最高法院九十九年度台上字第五六０九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第五六０九號

上訴人

甲○○

選任辯護人

葉忠雄律師

上訴人

乙○○

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年七月十四日第二審判決（九十九年度上訴字第一０九二號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十八年度偵字第一九００二、一九三四七、一九三四八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、撤銷發回部分：本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○販賣第一、二級毒品各罪刑（販賣第一級毒品部分共十八罪，各處有期徒刑八年；販賣第二級毒品部分共八罪，各處有期徒刑四年。並均為相關從刑之宣告），及上訴人乙○○幫助販賣第一級毒品罪刑（處有期徒刑八年），駁回上訴人等在第二審之上訴。固非無見。

惟按：（一）被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，民國九十二年二月六日修正公布，同年九月一日起施行之刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至之五所規定傳聞證據具有證據能力等例外情形而言。又刑事訴訟法第一百六十六條以下規定之交互詰問，屬人證調查證據程序之一環，與證據能力係指符合法律規定之證據適格，亦即得成為證明犯罪事實存否之證據適格，其性質及在證據法則之層次並非相同。原判決以證人李正順於警詢時及偵查中所述，對甲○○而言，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定原無證據能力；惟因李正順於原審審理時，已經傳喚到庭，且經檢、辯雙方行交互詰問，並使甲○○及其原審辯護人有行使對質及反對詰問權之機會，是李正順前開審判外之陳述，因已足確保上訴人之對質詰問權，而可認有證據能力云云（見原判決第二、三頁）。然李正順於警詢及偵查中之供述，就甲○○而言，屬被告以外之人於審判外之陳述，依上開傳聞證據之規定，警詢中之供述原則上並無證據能力；偵查中之供述如顯有不可信之情況，亦無證據能力（甲○○於原審主張李正順於警詢及偵查中之供述無證據能力，見原審卷第一四四頁反面）。乃原判決理由並未敘明究具備上開何種例外得認為有證據能力之情形，徒以李正順嗣後於原審審判時，已經到庭行交互詰問，並使甲○○及其原審辯護人有行使對質及反對詰問權之機會，即認李正順警詢及偵查中之審判外陳述具有證據能力，而得為證據，並資為甲○○不利之認定（見原判決第五頁），自屬採證違背證據法則。（二）被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至同條之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形，已如前述。

故如欲採被告以外之人於審判外之言詞，即如警詢或檢察官偵查中之言詞為證據時，須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力，並於判決中說明其符合傳聞證據例外可信之情況及心證理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違法。本件原判決採納證人李正順、沈建誠、陳加強、郭柏村於警詢、偵查中之供詞為認定上訴人等犯罪之部分依據（見原判決第五頁第十三、十四行、第七頁）。然前揭證據係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，稽之原審筆錄，上訴人等否認上開陳述具有證據能力（見原審卷第一○五、一○六、一四四至一四五頁），原判決竟謂上開具傳聞性質之言詞陳述，經上訴人等同意或不爭執作為本案證據，審酌各該陳述作成時之情況，認以之作為證據為適當，而有證據能力等旨（見原判決第三、四頁），亦有判決理由與卷內資料不相適合之違法。（三）審理事實之法院對於卷內被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則、論理法則，以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由，於判決內詳為說明。故證據雖已調查，而尚有其他部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定。又「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，為九十八年五月二十日修正公布之毒品危害防制條例第十七條第一項所明定。查甲○○於原審主張其已主動供出其所出售海洛因毒品之來源為「劉草圳」（綽號阿兄），且「劉草圳」已經為警查獲等情（見原審卷第一三一頁），則警方是否因甲○○供出毒品來源係「劉草圳」，因而得以破獲「劉草圳」販賣海洛因毒品予甲○○之犯罪事實，攸關甲○○得否適用上開減輕其刑之規定，據以減刑，與甲○○之利益，有重大關係，自應詳為調查、審認。

乃原審未予調查，亦未說明不予調查之理由，復未援引上開規定減輕其刑，即遽行判決，自嫌速斷，難謂無調查職責未盡及判決理由不備之違法。上訴意旨指摘原判決關於甲○○販賣第一、二級毒品部分及乙○○部分不當，尚非全無理由，應認原判決就上開部分有撤銷發回更審之原因。至原判決不另為無罪之諭知部分（見原判決理由參、一之㈥），基於審判不可分之原則，併予發回。

二、上訴駁回（甲○○持有第二級毒品）部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，刑事訴訟法第三百七十六條定有明文。本件上訴人甲○○因違反毒品危害防制條例案件，不服原審判決提起上訴。而第一審就其持有第二級毒品部分，係適用毒品危害防制條例第十一條第二項論處上訴人罪刑，原審駁回上訴人此部分之第二審上訴，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列之罪之案件。依上開說明，已不得上訴於第三審法院，上訴人猶對此部分提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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