最高法院九十九年度台上字第五六一八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第五六一八號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年六月三十日第二審判決（九十九年度上訴字第一四五二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十八年度偵字第二五一五０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、未經許可寄藏手槍、子彈部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、扣案之槍枝並非上訴人所有，原審法院未將該槍枝送鑑定證明其上有無上訴人之指紋，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法情形。㈡、上訴人配合調查，已供出槍枝之來源為上訴人之友人陳思瑋所寄放，而陳思瑋於原審法院作證時，係因害怕受刑事訴追故而否認上開槍枝為其所有，原審法院未予斟酌詳查，認定上訴人不符合槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項減輕其刑之規定，亦有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤等語。惟查：證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，係屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無由當事人依其主觀，任意指摘為違法，而資為合法上訴第三審理由之餘地。又審判期日應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所欲證明之事項已臻明瞭，而當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性。本件原判決認定上訴人有原判決事實欄二所載之未經許可寄藏手槍、子彈犯行，因而撤銷上訴人第一審關於此部分之判決，改判論處上訴人寄藏手槍罪刑（處有期徒刑五年二月），並為相關之沒收。係以：上訴人於偵審中之自白，扣案槍枝、子彈之照片、查獲照片等件，為綜合之判斷。並說明：扣案之手槍、子彈經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法及比對顯微鏡法等鑑定方法進行鑑定，認：⑴、送鑑手槍一支（槍枝管制編號：0000000000），認係口徑九mm制式半自動手槍，為德國ＷＡＬＴＨＥＲ廠Ｐ九九型，槍號遭磨滅，經以電解腐蝕法重現結果，因磨滅過深無法重現；槍管內具六條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力。⑵、送鑑子彈十二顆，認均係口徑九mm制式子彈，採樣四顆試射，可擊發，認均具殺傷力。⑶、送鑑子彈二顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑八．八±０．五mm金屬彈頭而成，採樣一顆試射，可擊發，認具殺傷力。⑷、送鑑子彈一顆，認係口徑九mm制式子彈，經檢視，其底火皿具撞擊痕跡，經試射，可擊發，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局民國九十八年十一月五日刑鑑字第０九八０一四九六０一號鑑驗書在卷可稽，足證扣案之手槍、子彈確為具有殺傷力之制式手槍及子彈等情。已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由，所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。另查：㈠、上訴人自始即坦認寄藏扣案之手槍及子彈，則上開槍、彈是否屬上訴人所有，並不影響其寄藏槍、彈行為之判斷，且上訴人於原審時亦未聲請鑑定該手槍上之指紋，則原審法院認此部分事證已臻明確，並無鑑定指紋之必要，而未予送鑑定，乃事實審法院調查證據職權之合法行使，上訴意旨任意指摘原審法院未鑑定指紋為違法，自非合法之上訴理由。㈡、原審法院依職權傳喚證人陳思瑋到庭作證，陳思瑋雖證述認識上訴人，並曾至上訴人住處及其住處巷口之「八十五度Ｃ咖啡店」等地，惟從未曾交付扣案之手槍、子彈或其他任何東西予上訴人等情（見原審卷第一二二頁至第一二三頁反面），原審法院斟酌證人陳思瑋之證詞，並認上訴人雖供出上開槍、彈係源自名為「陳思瑋」之人，然警方因尚在偵查中，並未移送陳思瑋，難認為已經查獲，且上訴人於警詢時係供述：原判決附表編號一、二、三所示槍、彈，係一大約三十餘歲之男子所交付等語（見偵查卷第十四頁），於檢察官第一次內勤偵訊時先稱：扣案原判決附表編號一、二、三所示槍、彈，係綽號「大胖」

之友人寄放，伊不知該綽號「大胖」友人之真實姓名，也不知道如何聯絡等語（見偵查卷第九五頁），於檢察官第二次偵訊時則供承：原判決附表編號一、二、三所示槍、彈，是伊一名綽號為「浩軒」之友人交付予伊幫忙保管等語（見偵查卷第一三四頁），前後所述均不一致，參酌證人陳思瑋係七十五年十一月出生之男子，並正在服兵役，顯非上訴人先前所述三十餘歲之男子，則扣案之手槍、子彈是否確係陳思瑋交付予上訴人寄藏等情，顯屬可疑。因而不採信上訴人供述其手槍、子彈係源自陳思瑋之手，認上訴人不符合槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項減輕其刑之規定等情，核屬事實審法院採證認事職權之適法行使，要無悖離經驗法則、論理法則或未盡職權調查之違法可言。綜上所述，上訴意旨，無非係對事實審法院採證認事之職權行使及原審已調查、理由已說明之事項，徒憑己見而為爭執，並非適法之上訴第三審理由，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、成年人對未成年人轉讓第三級毒品部分：

㈠、本件上訴人所犯成年人對未成年人轉讓第三級毒品罪部分，因毒品危害防制條例第九條規定「成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條規定加重其刑至二分之一。」係為保護未成年人之身心健康，針對成年人對具有未成年人特殊身分之被害人，犯該條例第六至八條各罪予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬於刑法分則加重之性質，該條例第八條第三項之轉讓第三級毒品罪，其最重本刑為三年以下有期徒刑，惟成年人對未成年人犯該罪者，因適用同條例第九條加重之結果，其最重本刑已超過三年有期徒刑，即非刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列之案件，自不受該條款不得上訴第三審之限制，合先敘明。

㈡、第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。上訴人不服原判決論處成年人對未成年人轉讓第三級毒品共二罪刑部分，於九十九年七月十五日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，此部分上訴自非合法，應予駁回。

三、持有第二級毒品罪部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該條所明定。本件上訴人所犯持有第二級毒品部分，原審法院係依毒品危害防制條例第十一條第二項規定論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。上訴人一併提起上訴，為法所不許，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

m