最高法院九十九年度台上字第六０二七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第六０二七號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

舒建中律師

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年十二月三十一日第二審判決（九十七年度上訴字第四七０七號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十六年度偵字第一四二三八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人即被告甲○○有原判決所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審之科刑判決，改判依刑法第五十五條想像競合犯規定，從一重論處被告共同販賣第一級毒品罪刑，固非無見。

惟查：㈠原判決事實認定被告將毒品二包交付予紀硯文，並向紀硯文收取價金新台幣（下同）一萬二千五百元。甫交易完成後，隨即為埋伏警員趨前查緝，當場逮捕被告，並從被告身上扣得其販毒共同所得現金五千元（其餘款項不知去向），紀硯文則逃逸，嗣為警查獲等情。但於判決理由內又說明本件雖當場在被告身上僅查扣五千元，但當時因天色近午夜，而未能即時全部查扣，或遭被告、紀硯文丟棄他地或隱匿，均有可能，自難認定本件交易毒品僅五千元等情（原判決第七頁第二四行至第二六行）。然本件販賣毒品價金既已交付予被告，而依原判決之認定，既「甫」交易完成後，隨即為埋伏警員趨前查緝，當場逮捕被告，所謂可能係紀硯文丟棄他地或隱匿，即非無疑問，自有再加調查、審認之必要。㈡毒品危害防制條例第十九條第一項規定，犯販賣毒品罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，乃刑法第三十八條第一項第二款、第三款及第三項之特別規定，採義務沒收主義，且係屬相對義務沒收，以供犯罪所用或因犯罪所得之財物，屬於被告或共犯所有者為限，始得宣告沒收；又為徹底杜絕販賣毒品之誘因及利益，對供犯罪所用或因犯罪所得之財物，如不能沒收時，始應追徵其價額或以其財產抵償之，如得逕予沒收者，自毋庸再行諭知追徵其價額或以其財產抵償之。查原判決既認定本件毒品交易完成，被告已將扣案毒品二包交付紀硯文，嗣警察查獲紀硯文，扣得紀硯文所丟棄之毒品二包，則該毒品包裝袋二個已非被告所有，然原判決又認該毒品包裝袋二個係被告供犯罪所用，且係共犯所有，而依毒品危害防制條例第十九條第一項規定諭知沒收，自有違誤。再本件既已當場扣得被告販賣毒品所得現金五千元，依上開說明，自以諭知連帶沒收為已足，原判決就此部分與其他未扣案之販賣毒品所得合計一萬二千五百元，均諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之，亦難認為適法。㈢犯罪事實應依證據認定之，有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，否則即有理由不備之違法。本件原判決理由以「法院辦案就一般海洛因、安非他命交易價格以觀」，據以認定被告與共犯所購之二種毒品合計價格為一萬二千五百元（見原判決第七頁第十八至二十行）。惟毒品之買賣價格常因各種因素而有所差異，原判決未具體說明法院辦案就一般海洛因、安非他命之交易價格究為如何，及職務上如何所知之依據，尚非妥適。㈣被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。又無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據，同法第一百五十五條第二項規定甚明。

原判決以證人紀硯文之警詢筆錄，為被告以外之人於審判外之言詞陳述紀錄，為傳聞證述，復查無得例外取得證據能力之規定，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，認無證據能力，不得作為本案認定被告有罪之依據等語（見原判決理由甲、一）。惟於理由內卻引用證人紀硯文於民國九十六年六月十四日之警詢筆錄，資為認定事實證據之一（原判決理由乙、一、（四）、１），亦有未合。以上或為上訴人等上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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