最高法院九十九年度台上字第六０七號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十九年度台上字第六０七號

上訴人

甲○○

上訴人

乙○○

上訴人

丙○○

共同選任辯護人

王炳輝律師

　　　　　　陳漢洲律師

上列上訴人等因違反銀行法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年三月三十一日第二審判決（九十八年度金上訴字第二二一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十七年度偵字第一０三七一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決已敍明依憑證人林亭妘、江杏朱、洪盛銓、金宇芳、林月英、邱崑龍於法務部調查局台中市調查站調查員詢問（下稱警詢）、檢察官訊問時之證述，佐以上訴人甲○○、乙○○、丙○○（下稱甲○○等三人）於警詢、檢察官訊問時及第一審、原審之供述或證述，並有會簿確認單、收款會簿確認表、彰化商業銀行北台中分行戶名「大東資產管理顧問股份有限公司（下稱大東資產管理公司）」、「甲○○」、「乙○○」之帳戶資料、交易明細表、委任契約書、認證書、承諾書、互助聯誼會單獲利一覽表、「大中部互助聯誼會」合會簿、大東資產管理公司會議紀錄、日報表、帳冊資料、會員名單、同意書、短借明細表、對帳單、會員資料、繳款資料、收款確認單、收據帳冊、存摺、存證信函等扣案可資佐證，資以認定甲○○等三人有原判決事實欄所記載之犯罪事實。對於甲○○等三人所辯：「匯智國際管理顧問股份有限公司」（下稱匯智公司）、「鉅眾資產管理顧問股份有限公司」（下稱鉅眾公司）經營互助會之營運模式，被訴違反銀行法案件之被告，經法院判決無罪，伊才成立大東資產管理公司，仿效匯智公司、鉅眾公司之作法，以「大中部互助聯誼會」之名義，招攬互助會（下稱本互助會），由大東資產管理公司負責管理，足證伊不具違反非銀行不得經營收受存款業務之犯罪故意。又本互助會之運作方式，與一般民間互助會並無不同，係採取「代收代付」之作法，而未約定給付會員顯不相當之報酬，不符銀行法有關「收受存款」或「以收受存款論」之規定云云；丙○○另辯稱：伊係單純受「大中部互助聯誼會」之委託，代為管理互助會，與甲○○、乙○○沒有犯意聯絡云云，何以均不足採取，亦已憑卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明。並敍明乙○○、丙○○雖非大東資產管理公司之行為負責人，然其等與大東資產管理公司之行為負責人甲○○有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第三十一條第一項前段之規定，論以共同正犯，並均依同條項但書之規定，予以減輕其刑；又丙○○曾犯詐欺罪，經台灣高等法院台中分院判處有期徒刑四月，如易科罰金以銀元三百元折算一日確定，於民國九十二年十月八日易科罰金執行完畢等情，有卷附台灣高等法院被告（丙○○）前案紀錄表可憑，其於有期徒刑執行完畢，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第四十七條第一項之規定，加重其刑，並先加後減之。因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判仍分別論處甲○○等三人共同法人行為負責人，違反除法律規定者外，非銀行不得經營收受存款業務之規定，其犯罪所得達新台幣（下同）一億元以上各罪刑（丙○○係累犯）。原判決已敍明所憑之證據及其認定之理由，所為論斷與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無何違背法令之情形存在。甲○○等三人上訴意旨一致略以：㈠原判決犯罪事實欄僅記載甲○○等三人所吸收資金之總額係九億三千三百四十七萬一千六百八十五元，並分別以甲○○、乙○○名義，購買國內外共同基金高達一億一千二百七十八萬元、二億一千零七十九萬元等語，而對攸關犯罪構成要件之犯罪所得究為若干？

何以達一億元以上？俱未明確認定，於理由中亦未加以說明，即遽認甲○○等三人犯罪所得達一億元以上，憑以論處罪刑，有判決理由不備及矛盾之違法。㈡匯智公司違反銀行法案件之被告，經台灣台中地方法院以九十五年二月十三日九十四年度金重訴字第一三四七號判決無罪，檢察官提起上訴，經台灣高等法院台中分院以九十五年七月五日九十五年度金上訴字第七二二號判決駁回上訴確定。大東資產管理公司係於匯智公司違反銀行法案件之被告經判決無罪後，始於九十五年九月一日申請設立登記，甲○○等三人實未有違法性之認識，應有刑法第十六條有關不知法律得以免除刑事責任或減輕其刑之規定之適用。又鉅眾公司違反銀行法案件之被告，亦經台灣高等法院台中分院以九十八年八月十三日金上更㈠字第九三號判決無罪。而大東資產管理公司與匯智公司、鉅眾公司俱從事民間互助會，給付之利息又稱相當，法院判決結果卻截然不同，對甲○○等三人顯不公平。原判決僅泛指大東資產管理公司招攬互助會之運作模式，與匯智公司、鉅眾公司有所不同，而未詳為說明究有何不同，即為不同之認定，有判決理由不備之違法。又原判決未援引刑法第十六條之規定，據以免除甲○○等三人之刑事責任或減輕其刑，有判決不適用法則之違法。㈢甲○○等三人於警詢、檢察官訊問時、第一審、原審之供述或證述，及證人江杏朱、洪盛銓、林月英、金宇芳、邱崑龍於九十七年五月八日檢察官訊問時之證述，暨乙○○於九十六年八月十七日立具之承諾書，均足以證明甲○○等三人並無違反銀行法第二十九條之一之規定之故意，難謂不屬對於甲○○等三人有利之證據，但原判決未為調查、審認，亦未說明不予採取之理由，有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法。㈣本互助會之會員如於第二期得標，其付出本金為七千五百元（或七千八百元），並應支付服務費二百元，於次月可以領回一萬元，而得標會員得選擇將權利讓渡予他人（包括甲○○），或不讓渡予他人。會員選擇將權利讓渡予他人者，僅領取已繳納月數之合會金及標息，亦即不能領取當期其他會員所繳納之全部合會金及標息，且該會員於讓渡予他人後，即脫離本互助會，不能再領取任何合會金及標息。因此於第二期得標之會員其投資報酬年利率之計算，應以整個合會之會期即合計二十五期（二十五個月）而非以一個月為計算基準。則本互助會之會員於第二期得標，其繳納七千七百元（或八千元，均包括支付之服務費二百元），可以領回一萬元，係獲利二千三百元（或二千元），其投資報酬年利率應為百分之一四．四三（或百分之一二）（計算方法為：「獲利金額」先除以「領回金額」，再除以「二五」後，繼乘以「十二」）（按上訴意旨之計算方法所指「領回金額」，應係「繳納金額」之誤）。會員如於第三期以後得標，亦應比照上開方式，計算投資報酬年利率。原判決未以整個合會之會期即合計二十五期（二十五個月）而以得標之月數為計算基準，導致計算所得投資報酬年利率高達百分之三五八至一四（或百分之三００至一二）不等，並取其平均數，認為投資報酬年利率平均高達百分之五五（或四六），顯有違誤。㈤丙○○並非本互助會之會首，亦非大東資產管理公司之負責人，原判決就其認定丙○○與甲○○、乙○○有犯意聯絡及行為分擔等情，並未敍明理由，有判決理由不備之違法云云。經查：㈠原判決事實欄已認定甲○○等三人吸收之資金總額達九億三千三百四十七萬一千六百八十五元，並於理由中說明其認定甲○○等三人吸收之資金超過一億元，違反銀行法第二十九條第一項之規定，其犯罪所得達一億元以上，係犯銀行法第一百二十五條第三項、第一項後段之罪所憑之證據及理由（見原判決第四、八、九、一三、一四、二三、二八、二九頁）。前後對照以觀，原判決係認定甲○○等三人吸收之資金總額九億三千三百四十七萬一千六百八十五元，即為犯罪所得無訛，並無上訴意旨所指判決理由不備及矛盾之違法可言。至於原判決說明甲○○等三人將所吸收之部分資金，分別以甲○○、乙○○名義，購買國內外共同基金高達一億一千二百七十八萬元、二億一千零七十九萬元，核與認定甲○○等三人之犯罪所得無涉，附此說明。㈡證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。查⑴原判決已詳細說明其認定甲○○等三人有違反銀行法之犯罪故意所憑之證據及理由（見原判決第二一至二九頁），所為論述說明，尚與事理不悖，係其採證、認事職權之適法行使，於法尚屬無違。又刑法第十六條所謂不知法律，係指對於刑罰法律有所不知，且其行為不含有惡性者而言。稽之卷內資料，甲○○等三人於第一審、原審從未抗辯其等不知銀行法第二十九條第一項、第二十九條之一、第一百二十五條有關違反非銀行不得經營收受存款業務之刑罰規定等情。而甲○○等三人是否得知匯智公司、鉅眾公司違反銀行法案件之被告，經法院判決無罪，方才加以仿效？係屬有無犯罪故意之範疇，核與刑法第十六條之違法性錯誤之規定無涉。原審未適用刑法第十六條之規定，據以免除甲○○等三人之刑事責任或減輕其刑，難認有上訴意旨所指判決不適用法則之違法。另原判決已說明：匯智公司收取各該互助會之款項，要屬「代收」性質，而大東資產管理公司收取本互助會之款項，並非「代收」、「代管」，而係向不特定人收受款項，並給付與本金顯不相當之報酬，已屬「收受存款」等語（見原判決第二八、二九頁），難認有上訴意旨所指判決理由不備之違法。

何況，稽之卷內資料，匯智公司、鉅眾公司招攬互助會之型態，與大東資產管理公司既非完全相同，所給付之報酬數額又有相當差距，而匯智公司、鉅眾公司違反銀行法案件既經檢察官起訴，有無罪責在判決確定前，猶屬未定，若謂甲○○等三人於各該案件之被告經判決無罪確定前，隨時知悉詳情，因而自認合於銀行法之規定而無犯罪故意，實難認合於事理。是以原判決未以事後各該個案之最後判決結果，據以認定甲○○等三人未有違反銀行法之犯罪故意，並非事理所無，尚無不合。⑵上訴意旨係單純援引甲○○等三人於警詢、檢察官訊問時、第一審、原審所為供述或證述，及證人江杏朱、洪盛銓、林月英、金宇芳、邱崑龍於九十七年五月八日檢察官訊問時所為證述，暨乙○○於九十六年八月十七日所立具承諾書之內容，而未具體指明如何證明甲○○等三人並無違反銀行法第二十九條之一之規定之故意，即指稱原判決就上述事證未為調查、審認及說明，有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法云云，自不屬適法之上訴第三審理由。⑶原判決已詳為說明其認定本互助會之會員以不同得標時期及方式，取得原判決附表（下稱附表）一至五所示之投資報酬年利率，係約定給付與本金顯不相當之報酬所憑之證據及理由（見原判決第二三至二九頁）。查以本互助會之會員於第二期得標為例，其繳納七千七百元（或八千元，均包括服務費二百元），時隔一個月，即可領回一萬元，因而獲利二千三百元（或二千元），原判決認定其投資報酬年利率為百分之三五八（或百分之三００）（計算方法為：「獲利金額」先除以「繳納金額」，再乘以十二），核與事理無違。又上述會員於繳納七千七百元（或八千元，均包括服務費二百元），時隔一個月，即可領回一萬元，因此獲利二千三百元（或二千元）之情形，並非於整個會期屆滿，始可領回一萬元，其據以獲利所需期間僅為一個月而非整個合會之會期甚明。上訴意旨指稱計算本互助會之會員投資報酬年利率，應以整個合會之會期而非以得標月數為計算基準云云，自不足取。至於上訴意旨所指原判決以得標月數為計算基準，並取其平均數，因此認為會員之投資報酬年利率平均高達百分之五五（或四六）云云，實係第一審判決理由之記載（見第一審判決第七頁），而與原判決無關，上訴意旨執此指摘原判決違法，難認係屬合法上訴第三審之理由。⑷原判決理由已說明：丙○○雖非大東資產管理公司之負責人，但其負責本互助會相關會務工作，包括本互助會之會員申請、登錄、製作會員名冊、互助會會簿、文宣，甚至辦理開標、得標通知、互助會轉讓等事宜，並參與大東資產管理公司會議及執行，足認丙○○對大東資產管理公司以互助會名義收受款項，並約定給付與本金顯不相當之報酬等情，係知情參與，其與甲○○、乙○○有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第三十一條第一項前段之規定，論以共同正犯等語（見原判決第二九頁）。丙○○上訴意旨猶指稱原判決認定丙○○與甲○○、乙○○有犯意聯絡，並未敍明理由云云，自不屬依據卷內訴訟資料所為具體指摘之適法上訴第三審理由。甲○○等三人上訴意旨，仍執前詞，再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原判決調查、取捨證據與判斷其證明力之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，任意指摘為違法，核均非適法之上訴第三審理由。應認甲○○等三人之上訴均為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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