最高法院九十九年度台上字第六一二七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第六一二七號

上訴人

台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官

上訴人

乙○○

上訴人

丙○○

上列一人選任辯護人

戊○○律師

上列一人選任辯護人

陳正男律師

上列一人選任辯護人

王進勝律師

上訴人

即被告

丁○○ 男民國○○年○月○日生

身分證統一編號：Ｚ000000000

住高雄市○○區○○街241巷11號5樓

甲○○　男民國○○年○月○○日生

身分證統一編號：Ｚ000000000

住台灣省高雄縣鳳山市○○里○○街76巷

10號

上 列一 人

選任辯護人　王進勝律師

上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十九年五月六日第二審更審判決（九十八年度上更㈠字第五五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度偵字第一０八九三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人即被告甲○○係高雄關稅局中興分局第二辦公室業務四課驗貨二股前驗貨關員；上訴人乙○○係高雄關稅局中興分局第二辦公室驗貨課驗貨一股前驗貨關員；上訴人丙○○係高雄關稅局中興分局第二辦公室進口業務四課驗貨二股前驗貨關員，三人均負責海關進出口貨物實到來貨與報單申報是否相符之查驗，並核對報單等業務，均係依據法令從事於公務之人員。上訴人即被告丁○○係高雄市正昌報關有限公司現場人員，負責代表貨主會同海關開櫃會驗之人員。甲○○有如原判決事實欄壹之一之行使公務員登載不實文書、關於違背職務之行為收受賄賂犯行；丁○○有如原判決事實欄壹之一之關於違背職務之行為交付賄賂犯行；乙○○有如原判決事實欄壹之二、六之行使公務員登載不實文書；如原判決事實欄壹之三、四之行使公務員登載不實文書、關於違背職務上之行為期約賄賂犯行；丙○○有如原判決事實欄壹之五之關於職務上行為收受賄賂犯行。因而撤銷第一審科刑判決，改判依修正前刑法連續犯、牽連犯之規定，仍論處甲○○依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑（處有期徒刑三年八月，褫奪公權三年，減為有期徒刑一年十月，褫奪公權一年六月）；論處乙○○連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，期約賄賂罪刑（處有期徒刑十年二月，褫奪公權四年）；論處丙○○依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂罪刑（處有期徒刑三年六月，褫奪公權三年，減為有期徒刑一年九月，褫奪公權一年六月）；論處丁○○不具貪污治罪條例第二條人員之身分，而對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂罪刑（處有期徒刑一年，褫奪公權一年，減為有期徒刑六月，褫奪公權一年），並為相關之追繳沒收諭知，固非無見。

惟查：㈠、被告以外之人於審判中如以證人身分到場具結陳述，而與先前於審判外警詢時所為陳述不符者，其先前之陳述，須具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，始得採為斷罪之依據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。而是否具有較可信之特別情況，法院應依於審判中及審判外為陳述時之外部附隨環境或條件，除詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性外，兼須就有無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行告知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等各項，為整體之考量，以判斷其先前之陳述，是否出於「真意」之信用性獲得確切保障，並於判決理由內敘明其採用先前不一致之陳述，如何具有較可信之特別情況，且無從以其他證據代替，確為證明犯罪存否所必要之理由，方為適法。不得單憑警詢距案發時間較近，或僅以證人事後有承受外界干擾而受污染之虞，逕謂於警詢之陳述較為可採，否則將造成因警詢之時間順序通常在先，該審判外陳述之證據價值，反優於審判中經具結、詰問等程序所為陳述之不當結果，無異直接容許證人在警詢中之陳述為證據，剝奪被告在審判中詰問證人之權利，有悖於直接審理主義及言詞審理主義，影響程序正義之實現。原判決採用同案被告顏子榮、吳銘傳、吳仕暉、李麗珊於法務部調查局（下稱調查局）詢問時之陳述，作為乙○○、丙○○參與本件犯罪之主要依據，僅以其等於調查陳述時距事發時間較近，記憶較清晰，且於法院審理時又無抗辯遭司法警察以強暴、脅迫、利誘之違反自由意思之陳述或其他不正方法取得之供述，而渠等於調查局詢問時之陳述較無人情壓力或外力介入影響，陳述時之動機較單純等情，認彼等於調查局詢問中之陳述「具有較可信之特別情況」，為有證據能力，並採為不利於乙○○、丙○○等認定之依據，核與現行刑事訴訟法採直接審理主義及言詞審理主義之精神不符，自有違誤。㈡、刑事訴訟法第一百條之一及第一百條之二準用第一百條之一等規定，係刑事立法者針對法官、檢察官於訊問被告，司法警察官或司法警察於詢問犯罪嫌疑人時，為建立訊（詢）問筆錄之公信力，並擔保訊（詢）問之合法正當，及筆錄所載內容與其陳述相符之目的性考量，課以國家偵、審或調查機關錄音、錄影義務之規定。是否錄影，得就其有無必要性作考量，至全程同步錄音，則無裁量餘地；於第一百條之一第二項（第一百條之二準用之）並規定筆錄所載之陳述與錄音或錄影之內容不符者，對該不符部分之筆錄，賦予證據使用禁止之法效，排除其證據能力。民國九十二年二月六日修正公布之刑事訴訟法，為使審判期日之訴訟程序能合法、妥適進行，並使審判筆錄之記載有所憑據，杜絕爭議，增訂第四十四條之一第一項「審判期日應全程錄音，必要時，並得全程錄影」之規定；另於第一百九十六條之一第一項增訂司法警察官、司法警察於調查犯罪情形時，得詢問證人，惟第二項規定所逐一列明準用之有關條文，其中第一百條之一及第一百條之二並未在準用之列。本法對於證人於審判中為陳述，既增訂應予錄音或錄影，然於檢察官訊問證人，及於司法警察官、司法警察詢問證人時，則無必須錄音或錄影之明文，此應屬立法上之疏漏。是以，檢察官於訊問證人，或司法警察官、司法警察於詢問證人時，如仍予以錄音或錄影，自非法所懸禁。倘上開檢察官訊問證人，或司法警察官、司法警察詢問證人之筆錄，經檢察官或法官依刑事訴訟法第二百十二條、第二百十三條就訊（詢）錄音、錄影內容實施勘驗後，有筆錄與錄音、錄影之內容不相符之情形，宜參照刑事訴訟法第一百條之一第二項之規定，對該不符部分之筆錄，排除其證據能力。

本件原判決援引證人即同案被告顏子榮九十五年四月十二日於偵查中證述：「進口報單 BD/94/U944/3078查驗結果丙○○認為是廢五金，然後李麗珊叫我去跟丙○○講，我跟丙○○講貨主認為可堪用，所以要求算少一點，吳銘傳就告訴我，要我去跟丙○○殺價，然後這二櫃就給付丙○○三千元（新台幣、下同），我是在丙○○的辦公室外面跟丙○○殺價的」等語，資為認定丙○○收受賄賂之證據（見原判決第三十七頁第六行至第十一行）。顏子榮之辯護人質疑上開筆錄之正確性，經原法院當庭勘驗錄音內容結果，該段訊問內容為：「（問：你是怎麼殺價的？）我跟丙○○說，這個貨主認為真的可以用，不是不能用，不然你就算便宜一點。因為回去整理之後真的可以用，只是外表看起來髒髒的。（問：所以要求丙○○算少一點？）這種事我不清楚，是丙○○打電話給吳銘傳，吳銘傳告訴我，我才知道有這種事。（問：所以不清楚他們之前怎麼談的是不是？）對啊。（問：所以吳銘傳再告訴你去喊便宜一點？去跟丙○○殺價？）對。（問：所以後來這兩櫃就是送三千元就是了，確定不是六千元？）對三千元。檢察官我還要申訴一點，至於這個錢是不是我送的我不記得了，我真的不清楚。在調查局寫的那個說我承認，但是他問我一句話啦，因為我比較『惜情』〈台語〉啦，說這個也不清楚那個也不清楚這樣會沒完沒了啦！（問：為何在調查站說，在丙○○的辦公室外面，將三千元拿給丙○○？你的意思就是說我比較『惜情』〈台語〉怕會沒完沒了？）在調查站問我說這筆錢也不是你送的，那筆錢也不是你送的，你跟人家談價錢怎麼可能不帶錢去，我的意思是說我不是很清楚，因為不記得這麼久以前的事了。

其實調查員也沒有逼我，因為他們說這種錢也只是小數目。（問：那你為什麼要這樣講？）這個我也很矛盾，我看他們也很急想趕快結案，所以我才會承認。因為大家都在上班，如果我說不承認大家ㄍㄧㄥ在那邊也不是辦法。（問：那李麗珊有無拿三千元給你，叫你拿給丙○○？）我不記得，我不清楚，都已經一年多了。不記得跟不清楚差不多意思啦？（問：你在哪裡跟丙○○殺價的？）應該是在辦公室外面。（問：確定是在外面？）因為我不可能這麼囂張跑去人家辦公室喊這種事情，所以我的印象可能是在外面。（問：那你有沒有辦法正確回憶一櫃三千元是誰告訴你的？）我不清楚，剛剛不是通聯記錄寫丙○○跟吳銘傳講嗎？

（問：那你所知道的部份呢？原本一櫃三千元是誰跟你說的，因為你是受命而已。）對對，我只是受命，那就是吳銘傳跟我講的，說他原本一櫃要算三千你去跟他殺價。（問：有無補充意見？

）我在調查站會說給三千元，是考量大家都很辛苦已經問很久了，如果我再不承認永遠也沒有辦法結案，因為我覺得三千元而已不是什麼很大的罪。」（見原審卷㈡第二十九、三十、三十四頁）。與前揭偵查筆錄似不盡相符，果若有不符之處，該部分有無證據能力？該筆錄既經勘驗，原審何以不採勘驗之結果？即逕以顏子榮前揭偵查筆錄作為丙○○不利之證據，難認與證據法則無違。㈢、審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應一律注意，綜合全案證據資料，本於經驗法則及論理法則，以定取捨及得心證之理由，於判決書內詳予說明，倘僅援用不利於被告之證據而為被告不利之認定，對於有利於被告之證據恝置不論，難謂於法無違。又認定事實之證據，其判斷必須合理，對於被告有利益之證據，其證明力如何，固屬於事實審法院自由判斷之職權，而其所為判斷，仍須受論理法則之支配，否則即欠缺妥當性。

依卷附財政部高雄關稅局九十五年十月二十日高普興字第０九五一０八一六五號函所示：「有關驗貨關員查驗木材是否須精確測量尺寸，實務上可否有誤差值及其比率如何乙節，按驗貨關員於查驗進口報單申報木材時，實務上必須量測木材之尺寸及規格，目前進口木材係屬尚未裁切之木材毛胚，且木材進口屬於免關稅貨品，國外供應商依慣例通常會預留耗損尺寸，驗貨員量測木材尺寸結果如與報單申報尺寸相近似，驗貨員通常依報單申報認定挑認，處理上尚無不妥。又依財政部七十一年九月二日台財關第二一三九五號函規定如進口木板條等超過數量百分之二十以內者准予免議處規定。」（見第一審卷㈠第一七０頁）。另證人即高雄關稅局中興關稅局驗貨股長趙政雄於第一審亦證稱：「查驗木板不可能跟金屬材料一樣，因其質地比較軟，不可能規定精確無誤，容許有百分之二十的誤差。」（見第一審卷㈠第四四一頁）。倘若屬實，甲○○負責查驗如原判決事實欄壹之一之進口之木地板，既屬免關稅貨品，且國外廠商依慣例通常會預留耗損尺寸，驗貨員查驗時如認與報單尺寸相近似予以放行，似不涉及違法，則身為驗貨員之甲○○，縱使發現尺寸寬度相差一MM而有不符，藉機收取賄款，與「對於違背職務之行為收受賄賂」之要件是否相符，此攸關甲○○是否成立違背職務上行為、抑或關於職務上行為收受賄賂罪，及丁○○交付賄賂，是否成立犯罪之認定。

原判決竟恝置未論，即有採證與卷內事證齟齬及理由不備之違誤。㈣、刑法第二百十三條之公務員登載不實文書罪，係以公務員明知為不實之事項登載於其所掌公文書為構成要件，審理事實之法院若認有不實之事項，自應於理由記載認定不實之憑據，否則即有判決理由不備之當然違法。原判決認定：⑴甲○○明知進口報單 BD/93/W683/0026（櫃號：WHLU213690）木地板規格尺寸與申報尺寸不符（寬度相差一MM），竟基於登載不實之犯意，未將尺寸不符之情據實加以更正，而於其職務上所掌進口報單上，僅登載「依P/L 及批示查驗結果如報單加註」。⑵乙○○明知進口報單BD/93/W686/0010（櫃號：TTNU0000000、WHLU0000000、PRSU0000000）木地板規格尺寸與申報尺寸不符（長寬高各多一MM），竟基於登載不實之犯意，未將尺寸不符之情據實加以更正，而於其職務上所掌進口報單上，仍蓋上「依PL及批示查驗結果如報單無訛」等章戳。⑶乙○○明知進口報單號碼BE/94/X/373/0415第一項所申報貨名中古影印機零件 （USED COPY MACHINE&PARTS）、（USED COPY MACHINE MAIN FRAME）未拆解至百分之五十以下，竟基於登載不實之犯意，而於其職務上所掌進口報單上，將第一項來貨查驗結果虛偽登載為「來貨第一項為舊影印機體骨架，均無自動送稿槽、碳粉槽、滾筒、操作面板、顯像槽、主機板、玻璃、掃瞄器，可堪用部份未逾整部機器50％」。⑷乙○○明知進口報單號碼 BE/94/X472/0039大陸地區產製之成衣有短報，竟基於登載不實之犯意，而於其職務上所掌進口報單上，將其中第十項「背心式緊身內衣」數量短報為一千六百件（實際為一千八百件）、第十三項「小孩長褲」數量短報為五千三百件，及就第九項貨物成分予以更正。以上甲○○、乙○○均成立刑法第二百十三條之不實登載公文書罪名云云。惟原判決就上開進口⑴、

⑵木地板實際尺寸規格為何？如何認定⑴之木地板寬度確實相差一MM、⑵之木地板長寬高各多一MM？前揭⑶之中古影印機零件（USED COPY MACHINE&PARTS）、（USED COPY MACHINE MAIN FRAME） 實際查驗結果為何？如何認定未拆解至百分之五十以下？上述⑷之「背心式緊身內衣」查驗結果是否確為一千八百件？「小孩長褲」之真正數量為何？如何認定有短報數量？等情，均未見於理由內說明其依憑之證據，自有判決理由不備之違誤。檢察官對甲○○、丁○○二人提起上訴，甲○○等四人亦上訴，分別指摘原判決不當，均為有理由。應認原判決關於甲○○、乙○○、丙○○、丁○○部分仍有撤銷發回更審之原因。至原判決理由參、二不另為無罪諭知部分，基於審判不可分關係，應併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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