最高法院九十九年度台上字第六五七０號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第六五七０號

上訴人

甲○○

選任辯護人

吳明益律師

上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十八年八月五日第二審更審判決（九十八年度上更㈠字第三八號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十四年度偵字第六０三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審該部分之科刑判決，改判仍論處上訴人連續受公務機關委託承辦公務之人員，關於違背職務之行為，收受賄賂罪刑，固非無見。

惟查：（一）上訴人行為後，刑法於民國九十四年二月二日修正，並於九十五年七月一日施行，其第十條第二項關於公務員之定義，原規定「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員。」已修正公布為「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」，並自九十五年七月一日施行。貪污治罪條例第二條原規定「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同。」亦於九十五年五月三十日配合上開刑法之修正而修正公布為「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」同自九十五年七月一日起施行；與刑法採同一之公務員定義。則上訴人行為後，法律對於公務員之定義已有變更，新法較舊法限縮其適用之範圍，依刑法第二條第一項規定比較結果，關於公務員定義，以適用新法對上訴人較為有利。原判決認為比較新、舊法之後，新修正之刑法第十條第二項及貪污治罪條例第二條並未較有利於上訴人，自應適用舊法規定（見原判決第七頁第十七行以下），有法則適用不當之違法。（二）修正後刑法第十條第二項第二款所稱之「委託公務員」，必須係受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者為限，所謂「從事與委託機關權限有關之公共事務」，係指受託人得於其受任範圍內單獨行使委託機關公務上之權力而言，如其所行使之事務非屬委託機關之法定職權事項，縱使係依法委託行使，仍非本條款之委託公務員。

又刑事訴訟法所規定之「鑑定」乃法定證據方法之一，非屬檢察官或法官之法定權能，僅在必要時，檢察官或法官基於發現真實之必要，因其職務上不具有自行判斷之知識能力，而選任具有特別知識經驗者，對於受託鑑定事項，予以鑑識、測驗及斷定，供檢察官調查或法官認定事實之參考。此與諸如筆跡鑑定等事項，當鑑定機關無從鑑定時，檢察官或法官得自行「比對」，製成勘驗筆錄，以為判斷之依據，而屬勘驗程序者，非可比擬。因此刑事訴訟法乃於鑑定章節就其選任及進行鑑定之程序為規定，以供選任及進行鑑定之依憑，並非將屬檢察官或法官原有之鑑定權能，委託他人行使。被選任之鑑定人所執行者，乃基於其本身之特別知識經驗，而為鑑定事項之獨立判定，並非行使委託機關公務上之權力。此從刑事訴訟法第二百零三條第三項、第二百零三條之一至同條之三、第二百零四條、同條之一、第二百零五條及同條之一等規定，受選任之鑑定人並未因此而取得檢察官、法官調查證據或其他職務之權限，益見其並未因此而享有公權力之行使甚明。此在法院或檢察官依同法第二百零八條第一項之規定囑託學校為鑑定之情形，並無不同。本件花蓮地方法院檢察署、內政部警政署刑事警察局就犯罪嫌疑人之尿液是否含有毒品成分之鑑定事項，囑託慈濟大學進行專業鑑定，能否謂於受任範圍內，具行使檢察官公務上之權力？而屬「委託公務員」？如慈濟大學並非委託公務員，其因鑑定需要須妥善保管檢體，而僱用上訴人領取該檢體，能否謂上訴人係委託公務員，均非無疑。原審未詳查究明，遽認上訴人為委託公務員，亦嫌速斷。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。原判決其他有裁判上一罪關係及不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應一併發回，併予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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