最高法院九十九年度台上字第六六０七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第六六０七號

上訴人

乙○○

選任辯護人

游鉦添律師

上訴人

丙○○

選任辯護人

鄧敏雄律師

上訴人

甲○○

　　　　　　戊○○

　　　　　　丁○○

上列上訴人等因違反商業會計法案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年五月五日第二審判決（九十八年度上重訴字第三八號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十一年度偵字第二一六○九號、九十二年度偵字第四八六九、四八七○、四八七一、四

八七二、四八七四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於上訴人乙○○、甲○○、戊○○、丙○○、丁○○部分科刑之判決，改判仍依修正前刑法連續犯、牽連犯之規定，論處上訴人等共同連續商業負責人以明知為不實之事項，而填製會計憑證各罪刑（丙○○為累犯），並均依中華民國九十六年罪犯減刑條例予以減刑。固均非無見。

惟查：（一）修正後刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。且除與罪刑無關者，例如易刑處分、拘束人身自由之保安處分等事項，不必列入綜合比較，得分別適用有利於行為人之法律；另從刑原則上附隨於主刑一併比較之外，於比較新舊法時應就罪刑有關之一切情形，含本刑及有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等，綜其全部罪刑之結果為比較後，擇較有利者為整體之適用，不能予以割裂而分別適用個別有利之條文。本件上訴人等行為後，刑法部分條文已經修正公布施行，其中第三十一條第一項關於無身分或其他特定關係之共犯規定，修正為「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑。」即增訂但書「得減輕其刑」之規定；另刪除第五十五條後段牽連犯、第五十六條連續犯之規定。原審於為新舊法之比較時，並未就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整體之適用，關於上揭共犯部分選擇有利於上訴人等之新法，關於牽連犯、連續犯部分選擇有利於上訴人等之舊法（見原判決第七五至七七頁），予以割裂適用，而與判決理由論述「綜其全部罪刑之結果而為比較，以定其應適用之法律」等旨（見原判決第七五頁第十二、十三行）相互矛盾，難謂無判決適用法則不當及判決理由矛盾之違法。（二）按有罪判決書，應記載對於被告有利之證據不採納之理由，如漏未記載，即有判決不備理由之違背法令，刑事訴訟法第三百十條第二款、第三百七十九條第十四款前段規定甚明。依商業會計法第二條第一項規定「本法所稱商業，指以營利為目的之事業；其範圍依商業登記法、公司法及其他法律之規定。」而依合作社法第一條之規定：「本法所稱合作社，謂依平等原則，在互助組織之基礎上，以共同經營方法謀社員經濟之利益與生活之改善，而其社員人數及股金總額均可變動之團體。」本件甲○○、乙○○等人所設立之有限責任台灣省第二資源回收物運銷合作社（下稱二資社），乃依合作社法之規定辦理組織登記，而依經濟部民國九十八年三月二十四日經商字第○九八○○○三七二九○號函示說明「……依『合作社法』組織登記之『有限責任台灣省第二資源回收物運銷合作社』非以營利為目的，自非『商業會計法』第二條所稱之『商業』。」如果無訛，二資社所開立之統一發票、「個人一時貿易資料申報表」，若填載不實，是否仍有商業會計法之適用？原判決雖於理由內說明：乙○○係二資社理事主席，為商業負責人，犯修正前商業會計法第七十一條第一款商業負責人明知為不實之事項而填製會計憑證罪；甲○○、丙○○、丁○○、戊○○雖非商業負責人，但與乙○○基於犯意聯絡及行為分擔，亦犯共同連續商業負責人，明知為不實之事項而填製會計憑證罪等旨（見原判決第七七頁），但就前揭有利於上訴人等之函文未予採納，復未說明不予採納之理由，亦有理由不備之違誤。（三）依原判決事實欄之記載，二資社於八十六年七月起至九十年十二月間，開立統一發票之銷售金額計達新台幣（下同）二百二十億二千二百六十二萬七千零五元（此指銷售金額，未併計百分之五營業稅額，各公司各年度取得二資社統一發票之金額均詳如原判決附表一所示）（見原判決第十三頁第十四行、第二二頁第十九、二十行）。然依原判決附表一所示年度及發票金額計算，編號四之桂宏企業股份有限公司（下稱桂宏公司）所取得二資社統一發票之金額總計應為三億一千一百三十二萬三千零六十七元，似非該附表所記載之十四億九千五百六十六萬四千七百八十六元；又二資社於八十六年度開立之統一發票金額總計似為九億五千二百四十四萬五千二百三十元；八十七年度之金額總計似為二十六億三千四百四十八萬七百六十四元；八十八年度之金額總計似為四十九億四千二百四十三萬五千六百五十一元；八十九年度之金額總計似為七十四億四千二百六十九萬六千三百十一元；九十年度之金額總計似為四十八億六千六百二十二萬七千三百三十元。總計八十六至九十年度之金額應係二百零八億三千八百二十八萬五千二百八十六元。上開金額與原判決附表一所載，桂宏公司所取得發票金額總計為十四億九千五百六十六萬四千七百八十六元（見原判決第九十七頁）；二資社於八十六年度開立之統一發票金額總計九億五千一百八十二萬二百三十元，八十七年度之金額總計二十六億三千八百零五萬五千四百八十九元，八十八年度之金額總計四十九億四千二百四十二萬七千五百五十六元，八十九年度之金額總計為七十四億三千九百七十五萬四千六百八十一元，九十年度之金額總計為六十億五千零五十六萬九千零四十九元，八十六至九十年度之金額總計則為二百二十億二千二百六十二萬七千零五元等數額（見原判決第一○八頁），均有出入。是二資社於八十六年七月起至九十年十二月間，開立統一發票之銷售金額究係為何，原審就此未為釐清，致此部分事實尚欠明確，本院無從為其法律適用當否之判斷。（四）稅捐稽徵法第四十一條關於納稅義務人以詐術或其他不正當方法逃漏稅捐罪係結果犯，須納稅義務人有發生逃漏稅捐之結果，始克成立。則納稅義務人究竟有無逃漏稅捐及逃漏稅捐若干，自應於事實欄詳為記載，始足為論罪科刑之依據。本件原判決事實認定總計自八十六年七月起至九十年十二月間止，二資社開立統一發票之對象（即統一發票上記載的「買受人」）計達二百十五家，開立統一發票之銷售金額計達二百二十億二千二百六十二萬七千零五元。上訴人等與張清菠、林淑娟共同連續以以明知為不實之事項而填製會計憑證即統一發票（進而每二月為一期申報一次營業稅）之方式，及以明知為不實事項而填製會計憑證「個人一時貿易資料申報表」（進而每二個月申報一次）之方式幫助他人逃漏稅捐（原判決第十三頁，事實五）；另乙○○經營四個廢紙回收場，自八十六年起至九十年止，其買入廢紙後，再賣給萬有紙廠股份有限公司（以下簡稱萬有公司），明知其與萬有公司之交易行為應歸課個人綜合所得稅，竟與林淑娟、甲○○等人基於共同犯意，在「個人一時貿易資料申報表」上將找來之「人頭社員」

虛偽記載為銷售人，再由乙○○替各該人頭社員繳納個人綜合所得稅。其中八十六年度乙○○提供了三十五名社員名單（包括乙○○自己，以及其餘三十四名社員），共申報銷售金額二億六千一百十八萬四千五百六十八元，然申報乙○○之銷售金額僅一千六百二十四萬三千五百六十九元，其餘銷售金額均分攤給其餘三十四名社員，以此不正方法逃漏應繳納之個人綜合所得稅。又八十七年度乙○○申報銷售金額二億五千二百六十二萬五千三百四十六元，然申報乙○○之銷售金額僅九百六十萬八千三百零八元；八十八年度乙○○申報銷售金額三億二千一百零一萬五千一百八十八元，而申報乙○○之銷售金額僅一千六百八十九萬九千五百五十二元；八十九年度乙○○共申報銷售金額三億九千六百三十七萬九千四百六十三元，然申報乙○○之銷售金額僅一千八百九十八萬四千六百十八元；九十年度乙○○共申報銷售金額二億三千九百二十六萬三千七百六十三元，而申報乙○○之銷售金額僅一千零五萬二千六百三十九元，其餘銷售金額則均分攤給其餘人頭社員，以此不正方法逃漏應繳納之個人綜合所得稅等情（原判決第十六至十八頁，事實八）。如果無誤，則上訴人等幫助他人逃漏何種稅捐？各逃漏稅捐若干？乙○○以不正方法逃漏應繳納之個人綜合所得稅金額若干？原判決均未詳加認定，明白記載，其論罪科刑失所依據，亦非適法。（五）刑法第三十八條第一項第二款所謂「供犯罪所用之物」，係指供實行犯罪行為所用，而與犯罪具有直接關係者而言。若非供實行犯罪行為所用，即不得依此規定諭知沒收。又依同條第三項規定，該供犯罪所用之物，以屬於犯罪行為人者為限，始得宣告沒收。查原判決附表四㈠編號三之一至三之四、三之六所示戶名二資社之存摺；附表七㈢所示之萬有公司之印章及二資社印章是否分別屬於上訴人等所有？附表四㈠編號四、㈡編號一之通訊錄、㈢編號七、八、十二之信封、電話簿及借據；附表七㈡編號十五之員工簽到簿、㈢編號五之客戶名單，如何能認係供上開犯罪所用之物？原判決皆未詳予審認，並詳予說明此部分物件應予沒收之理由，遽予宣告沒收，亦嫌理由欠備。（六）依卷內筆錄所載，乙○○已坦承全部犯行（見原審卷㈡第二四三頁），乃原判決於理由欄竟說明乙○○如何否認犯行（見原判決第十九至二一頁），並據為量刑之基礎（犯罪後態度）之一，亦有未洽。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人等部分有撤銷發回更審之原因。又原判決說明不另為無罪諭知部分（見原判決理由甲、肆之三），基於審判不可分原則，併予發回。另本件上訴人等所犯幫助逃漏稅捐罪雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列，為不得上訴於第三審法院之案件，但其相牽連之違反商業會計法之罪既得上訴於第三審法院，自應認為得一併上訴於第三審法院，均併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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