最高法院九十九年度台上字第七四０三號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第七四０三號

上訴人

李麗雲

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十九年八月五日第二審判決（九十九年度上訴字第八０五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十七年度少連偵字第一二四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人李麗雲販賣第一級、第二級毒品部分之科刑判決，改判仍分別論處上訴人販賣第一級毒品、販賣第二級毒品各罪刑（均累犯；販賣第一級毒品部分，十二罪，各處有期徒刑十五年四月；販賣第二級毒品部分，七罪，各處有期徒刑七年二月；均併為相關從刑之諭知），已詳敘其所憑之證據及其得心證之理由。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略以：㈠上訴人僅七次販賣第二級毒品，金額大部分為新台幣（下同）五百元，少部分為一千元，扣除成本之後，根本無利可圖，法重情輕，且上訴人年僅二十五歲，世居鄉下，為八八水災之受災戶，原判決就上訴人販賣第二級毒品部分，未併予適用刑法第五十九條減輕其刑，自有適用法則不當之違法。㈡卷附通訊監察譯文未由製作人簽名並記載製作日期及其所屬機關，與法律上程式不合，無證據能力，原判決採為證據，自屬違法云云。按有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據，此型態證據之開示或調查，依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項之規定，由審判長以適當之設備，顯示聲音，使當事人、代理人、辯護人或輔佐人辨認或告以要旨等方式為之。惟因錄音內容浩繁，間或包含與待證事實毫無關聯之事項，實務上輒由偵查機關人員依監聽錄音內容採逐句或摘要方式譯成文字，所作成之譯文，乃監聽錄音內容之顯示，為學說上所稱之派生證據。倘當事人對於該譯文與錄音內容同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，法院應依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項規定勘驗該監聽之錄音踐行調查證據程序，使之忠實再現以確保內容之真實、同一；苟當事人已承認該錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文之內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該通訊監察之譯文，自與播放錄音有同等價值。至譯文製作人在文書上記載製作日期及簽名，旨在證明製作文書之真正，無關譯文與錄音內容是否同一或真實之認定。經查，原審之審判長於審判期日已向上訴人及其在原審之辯護人提示卷附通訊監察書及監聽譯文並告以要旨，上訴人及其在原審之辯護人均答稱「沒有意見」（原審卷第九十五頁），原判決並已說明上訴人所使用行動電話之通訊監察譯文如何具有證據能力之旨（原判決理由壹、），採納卷內通訊監察譯文為不利上訴人認定之依據，自無違誤。

再按刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。至於犯罪行為人之生活狀況、智識程度及犯罪所得之多寡，原屬刑法第五十七條等科刑輕重標準應斟酌之範圍，尚非得執為適用刑法第五十九條酌量減輕其刑之唯一依據。本件原判決認定上訴人有販賣第二級毒品之犯罪事實，理由內並敘明此部分量刑所審酌之事項，原審既認此部分並無宣告法定低度刑期尤嫌過重之情形，未適用刑法第五十九條之規定減輕其刑，亦無適用法則不當之違法。上訴意旨置原判決所為之說明於不顧，徒以自己之說詞，漫指原判決違法，自非適法之第三審上訴理由。衡以上述之說明，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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