最高法院九十九年度台上字第七四九號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十九年度台上字第七四九號

上訴人

甲○○

　　　　　　乙○○

　　　　　　丙○○

上列上訴人等因違反懲治走私條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年十一月十八日第二審判決（九十八年度上訴字第一三四四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十七年度偵字第一四００一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○、乙○○、丙○○就得上訴本院之走私部分上訴意旨略稱：㈠、任職行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局第五海岸巡防總隊（下稱第五岸巡總隊）之證人阮自清就其負責之入出港船舶之安全檢查事項，固具實際經驗。

然阮自清未曾隨船出港捕魚，其對漁船捕撈作業及漁具之使用等，即不在上開實際經驗之範圍內。則其就本案漁船上漁具使用情形或呈現狀況，所為之陳述，即係個人意見或推測之詞，且與經驗法則有違，不得為證據，原判決引為不利上訴人等之認定，即有採證及適用法則不當之違法。㈡、依航程紀錄器繪出之航程紀錄圖，縱能證明上訴人等曾到大陸地區，但絕不能作為上訴人等未在大陸海域自行捕撈而向大陸人士購買本件花蛤之證據。原判決僅依該航程紀錄器認勝湧財漁船到過大陸地區，進而推定花蛤非上訴人等自行撈捕，所為採證違反論理法則。㈢、原判決事實欄記載上訴人等之漁船報關進港之際，為第五岸巡總隊將上開漁獲過磅稱重拍照，並向行政院農業委員會漁業署請求協助諮詢判定後，始悉上情等語。其於判決理由卻又謂上開協助諮詢無證據能力。事實之認定與所採之證據，已有矛盾。且原判決事實欄僅記載上訴人等在大陸地區福建省東山島共同搬運裝載花蛤，並未敘明搬運裝載前如何取得花蛤。然理由欄卻稱該等花蛤非上訴人等自行捕獲而係在大陸地區東山島以不詳方式取得。所述前後不合，有判決理由矛盾之違法。㈣、甲○○尚有年逾古稀、視障且行動不便之母親待照護，另有求學中之次子待撫養，加以漁源日益枯竭，討海人生存不易，如認成立犯罪，請給予體恤、自新之機會，諭知緩刑等語。

查原判決認上訴人等有其判決事實欄所載之走私犯行，係依憑上訴人等對部分事實之陳述、證人阮自清之證述、行政院農業委員會漁業署民國九十七年八月十二日漁二字第09 71215954號函附之航程紀錄圖、財政部關稅總局九十八年三月十三日台總局稅字第0981004598號函、經濟部國際貿易局九十八年四月二十四日貿服字第09870099490號函、水產技術手冊說明資料、諮詢表、「漁船（貨）具領保管切結書」、「扣押物品目錄表」、「中和安檢所監卸檢查漁獲統計表」、「機漁船（含船員）進出港檢查表」、「高雄市未滿一百噸以上漁船進出港申請書」、「漁業執照」、查獲現場漁船及漁貨照片等證據資料，為綜合判斷，並指駁、說明上訴人等否認犯行及所辯各節如何不足採信之理由。從形式上觀察，並無違反經驗、論理法則或足以影響判決結果之違法情形存在。上訴人等雖以前開情由指摘原判決違法，惟按：㈠、供述證據，依證據性質之不同，有依個人感官知覺親自體驗所為之事實陳述與對事實判斷所為之意見陳述。前者為一般證人之證言，後者則屬意見證據。對一般證人之證言，原則上，其證述固不能以意見型態表達，然若證據之外觀雖具有意見證據型態，但表達之事實係與證人親身體驗具有不可分離關係，且可理解為事實之表達者，則不能僅因形式上類似意見證據，即予排除，始符合刑事訴訟法第一百六十條所定「證人之個人意見或推測之詞，除以實際經驗為基礎者外，不得作為證據。」之意義。本件原判決援引阮自清於第一審證述：我上漁船檢查時，發現漁撈設備研判沒有使用之痕跡，耙具部分尖銳處有生銹狀況，鐵片應該要有磨損、摩擦之痕跡，但是都沒有，就只是生銹，揚繩機部分可以轉動，但外表全部都生銹、腐蝕等語，作為扣押漁貨非上訴人等自行捕撈之論據之一（見原判決第九頁㈤）。觀其內容，雖有「研判」、「應該要有……但是沒有」等字樣，然阮自清係實際登船檢查之人，其依檢查時之感官、知覺而為上開陳述，自係基於其個人親身體驗之事實所作之表達，屬就實際經驗為基礎所為事實之陳述，與單純意見表達迥異，上訴意旨指為證人之意見證據，無證據能力、違反經驗法則云云，誠屬誤會。㈡、原判決係依憑甲○○之供述、阮自清之前開證述、航程紀錄圖、水產技術手冊及查獲時船上耙具、揚繩機及滑輪等銹蝕之相片等證據資料，認定上訴人等並無實際進行捕撈作業之跡象，扣案之花蛤非上訴人等自行撈捕（見原判決第八、九頁㈢、㈣、㈤）。並非以航程紀錄圖為唯一之依據。上訴意旨未依卷內證據資料，任意指摘原判決採證違反論理法則，已非適法之上訴理由。又上訴人等均否認犯行，則原判決就所認定之事實，即上訴人等報關出港後，即航行至大陸地區福建省東山島，並由上訴人等共同搬運裝載花蛤上船，其後私運進入高雄第二港口中和安檢所等情，於判決中敘明所憑之依據，並說明扣案之花蛤何以非上訴人等自行捕獲之理由後，進而謂該等花蛤係上訴人等在東山島以不詳方式取得等語（見原判決第十頁㈦），於經驗、論理法則，均無違背，亦難認此部分事實之認定與理由說明有何齟齬。自不容任意指為違法。

㈢、原判決事實欄雖記載：上訴人等之漁船報關進港之際，為第五岸巡總隊將上開漁獲過磅稱重拍照，並向行政院農業委員會漁業署請求協助諮詢判定後，始悉上情等語（見原判決第二頁）。

核僅係就發現本案之經過為敘述。此由原判決理由就卷附之「緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真」說明如何不具證據能力後，即未採為認定本件犯罪事實之基礎，即可印證。上訴人指為採證違法，亦有誤會。依上說明，上訴人等之上訴均非適法之上訴第三審之理由，應予駁回。又原判決依想像競合犯規定，認上訴人等另犯台灣地區與大陸地區人民關係條例第八十條第一項，未經許可航行至大陸地區罪部分，經核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴第三審法院之案件。本件得上訴第三審之走私部分之上訴既不合法，應從程序上予以駁回；關於未經許可航行至大陸地區罪部分，自無從為實體上之審判，應一併駁回。

再者，本件係以上訴不合法而從程序上駁回，甲○○上訴請求宣告緩刑，本院即無從審酌，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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