最高法院九十九年度台上字第八五七號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十九年度台上字第八五七號

上訴人

甲○○

上列上訴人因偽證案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年一月二十二日第二審判決（九十六年度上訴字第一九九八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度偵字第二八九六八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認上訴人甲○○有原判決所載之犯行，已詳敍所憑之證據與認定之理由，就上訴人辯稱：伊在偵查及法院審理時所證都是據實陳述，乙○○所提出用以佐證之現場錄音內容，可能係其剪接民國九十四年二月十七、十八日與伊間之對話內容云云，認不足採信，亦依調查所得證據詳予指駁、說明甚詳。因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人犯偽證罪刑。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略稱：㈠、本案最關鍵之證據乃乙○○所提供案發當時上訴人、李曉鈺及乙○○三人對話之錄音帶，然從乙○○隨著案件之審理過程一再改變該錄音帶來源之說詞，已足以證明其於九十四年二月八日並未在案發現場，其所提供之錄音帶，乃事後剪接其他錄音筆內之錄音檔，以數位編輯過後之錄音檔轉錄成錄音帶，避免檢察官、法院勘驗錄音帶而發現有異常之處。再者，觀之乙○○所提出之錄音內容，亦與乙○○、鄂元靜所供述案發當時之情節不符。是該捲錄音帶本身具有重大瑕疵，不足以作為上訴人犯罪之證據，原審逕採為判決之基礎，自與採證法則有違。㈡、乙○○供稱案發當天係以錄音筆錄音，非用錄音機以錄音帶方式錄音。準此，錄音筆才是原始證據，而錄音帶僅是語音檔轉錄而成，其本質為派生證據，法院應依刑事訴訟法第一百五十六條、第一百五十六條之一規定，以電腦設備勘驗錄音筆內之語音檔，以判斷錄音聲音之同一性及內容之真實性，其所進行之調查證據程序方為適法。惟本案自偵查至原審審理時均僅勘驗乙○○所提供之錄音帶，上訴人一再爭執該捲錄音帶之真實性，並向法院說明須以電腦編輯軟體播放勘驗原始之錄音筆，方能判斷錄音內容之真偽，然法院卻棄置不顧，逕自以勘驗錄音帶之方式進行調查證據之程序，其證據調查亦有違背刑事訴訟法第一百五十六條、第一百五十六條之一規定，及應於審判期日調查之證據未予調查之判決違背法令。㈢、上訴人一再主張乙○○所提供之錄音帶內容，其中全無陳澤平及上訴人辱罵鄂元靜之聲音，且與乙○○及鄂元靜所證述之內容不符；且乙○○於該錄音帶內容第一段所說「放火燒」等語，該錄音時間應是九十四年二月十七日，非本案之九十四年二月八日；另乙○○自稱案發當日其係手執錄音筆錄音，與李曉鈺於該錄音內容所說「一天到晚拿著錄音機有什麼屁用」等語，亦不相符。上開主張均有利於上訴人，亦足以判斷乙○○提供錄音帶之真實性，原判決就此有利於上訴人之主張，卻棄之不論，亦有判決不備理由之違誤。㈣、比對乙○○歷次供詞，其對於九十四年二月八日發生爭執的地點是在鄂元靜家門口，或是在屋內等情，前後所述不一，且係隨著多名證人與上訴人出庭陳述後，而更易先前供詞，足見乙○○案發當時根本不在現場，供詞才會前後矛盾，其證詞顯不足採；另鄂元靜就案發當天乙○○究經何人通知始到達現場，及當時究係上訴人或陳澤平燃放鞭炮乙事，前後所述，亦有岐異。原判決未予究明，率爾認定其二人矛盾之供述核與事實相符，顯與卷證不符，亦有判決理由矛盾之違法。㈤、案發當晚在場之人均是親屬，倘若是親屬作證即有偏頗之虞，則本案在場證人之全部證詞均應不足採信；何況上訴人與乙○○、鄂元靜有多件刑事、民事案件纏訟，彼此利害關係更深，而陳明和與上訴人、李曉鈺非親非故，然原判決卻採信乙○○、鄂元靜之供詞，而未採陳明和之證詞，證據價值判斷之標準恐有前後矛盾之違誤，且原判決對陳澤平、陳皖筠之證詞有何瑕疵或虛偽而不足採信，亦未予說明。又上訴人於九十七年四月十四日所具之刑事聲請調查證據狀，附有鄂元靜住處附近之照片，及李曉鈺、陳皖筠至現場拍攝光碟之錄影畫面，顯示證人陳明和、陳皖筠與楊漢威於案發當時所在之位置及現場之客觀環境條件，均足以清楚目擊或確實聽見案發當時之情況，原判決卻捨棄上開有利於上訴人之證據不論。均有判決理由欠備之違誤等語。惟查：㈠、刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項規定錄音可為證據者，審判長應以適當之設備，顯示聲音，使當事人、代理人、辯護人或輔佐人辨認或告以要旨，乃就新型態證據之調查方法而為之規定；所謂「以適當之設備，顯示」，通常以勘驗為之，重在辨別錄音聲音之同一性，及錄音內容有無遭變造、剪接而失其真實性。被害人於犯罪現場所錄製之錄音，應以該錄音所用之錄音帶（筆），始屬蒐集犯罪所得之證據，而依據該錄音結果予以拷貝重製再予翻譯而製作之譯文，乃該錄音內容之重現，此為學理上所稱之派生證據，屬文書證據之一種。

此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項規定勘驗該原始蒐證之錄音帶（筆）踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與譯文之記載是否相符。至原始蒐證之錄音帶，或錄音筆所錄製之原始檔案，若因其他原因而滅失，惟法院勘驗重製之錄音帶，茍未經過人為剪接，該重製錄音帶之內容即係所錄事實之重現，並未摻雜任何人之作用，致影響內容所顯現之真實性，自有證據能力。是法院於審判期日就此如已踐行提示譯文及勘驗之結果供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之調查證據程序即無不合，縱無法勘驗原始之搜證錄音帶（筆），亦不能謂有同法第三百七十九條第十款所稱應於審判期日調查之證據未予調查之違法。乙○○用以蒐證錄音之錄音筆內原始檔案雖已不復存在，致內政部警政署刑事警察局無從單憑乙○○由錄音筆原始檔案所拷貝之錄音帶以鑑定錄音內容是否一貫，有無經過剪接、編輯等情。然第一審當庭勘驗乙○○所提出之九十四年二月八日之錄音帶內容，除與證人乙○○、鄂元靜及李曉鈺結證情節一致外，且其錄音背景聲音均相續連貫，並無經剪接或變造所造成之中斷或其他特殊異狀，另錄音背景聲音有狗吠聲及燃放鞭炮之聲音，亦與案發當時為農曆年除夕夜等情相符，復與證人乙○○、鄂元靜及楊漢威證述當時有人在活動中心旁施放沖天炮，及鄰人確有養狗等情相符；又被告與乙○○另於九十四年二月十七、十八日之對話錄音內容，與台灣高雄地方法院檢察署九十四年度偵字第一０七七七號卷所附之錄音譯文，及被告所提出之錄音譯文相互比較，並無類似前揭九十四年二月八日對話內容之語句，且李曉鈺於九十四年二月十七、十八日亦未在場。原判決綜合以上諸事證，因而認定乙○○所提出九十四年二月八日之錄音內容，並未經過剪接，自得作為上訴人之論罪依據，自無違法可言，原審縱已無從勘驗原始蒐證之錄音筆，亦難謂有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈡、採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敍述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。又供述證據，前後雖稍有差異或矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，倘僅就其中之一部分認為真實，予以採取，亦非法所不許。原判決依憑乙○○、鄂元靜之證詞及乙○○所提出之錄音內容，暨卷附之證據資料，予以綜合判斷，於理由欄認定上訴人與其妹李曉鈺、妹婿陳澤平於九十四年二月八日晚上八時許，至其母親鄂元靜在高雄縣岡山鎮○○路四十七號住處大門前，因家庭糾紛與鄂元靜發生口角衝突，上訴人之姪子楊漢威見狀即撥打電話予乙○○，嗣後乙○○即趕至該地點，並與上訴人、李曉鈺等人發生口角爭執，李曉鈺並當場辱罵乙○○等情，已敍明其所憑之依據；並說明李曉鈺、陳皖筠、陳澤平、陳明和所為有利於上訴人之證詞，亦難採為有利於上訴人之認定等由甚詳。所為之論斷，核與證據法則並無違背，亦無判決不憑證據或理由矛盾之情形。上訴意旨置原判決明白論斷於不顧，猶執前詞指摘原判決理由不備或矛盾，再為事實上之爭執，自非合法之上訴理由。至陳皖筠於第一審審理時雖證述：案發當時乙○○並不在現場，伊並未看到乙○○出現等語；陳澤平於另案偵查中及原審審理時亦證述：伊並未看到乙○○云云；陳明和於第一審法院另案審理時亦證述：乙○○並未在現場云云。惟陳澤平、陳皖筠、陳明和當天庭訊時亦同時證稱：當天李仲訓（即鄂元靜之二兒子）有出現在現場等語，則核與上訴人於九十五年九月二十一日在第一審法院另案審理時證稱：當時在場者只有伊、李曉鈺、陳澤平及伊母親（鄂元靜）等語不符；且就陳皖筠當天係與上訴人等一行人同時到案發現場，或係自行前往案發現場旁之活動中心，而恰巧目睹案發之經過等節，上訴人於九十四年十二月二十八日另案偵查中係供稱：當時同去者，有伊、李曉鈺、李曉鈺的女兒（應係陳皖筠）、陳澤平等語，然陳皖筠於第一審審理時卻證稱：當天晚上六、七點，伊有去空訓路四十七號附近找友人，伊就一直在空訓路四十七號旁的活動中心圍牆裡面，晚上八點左右，伊看到伊外婆（鄂元靜）家門前，有伊父母、大舅（即上訴人）、二舅（即李仲訓），伊表哥（即楊漢威），伊一直在活動中心都沒有離開等語，其二人所證前後矛盾。原判決認陳皖筠、陳澤平、陳明和上開所證：乙○○當時並不在場云云，顯不足憑採，雖未詳為說明其取捨之依據，亦於判決結果不生影響。上訴意旨執此指摘原判決理由不備，亦屬無據。㈢、至於其他上訴意旨，均係就原審已調查及依憑卷證資料所為採證認事職權之合法行使，以及原判決已論列說明之事項，依憑己見，任意指為違法，並重為事實之爭執，否認犯罪，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。衡以前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十三庭

K