最高法院九十九年度台非字第一二五號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十九年度台非字第一二五號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣高雄地方法院中華民國九十八年十月十九日第一審確定判決（九十八年度審簡字第四九三０號，聲請簡易判決處刑案號：台灣高雄地方法院檢察署九十八年度毒偵字第四二一四號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或受有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內（故意）再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，應加重本刑至二分之一。又累犯為法律上加重事由之一，且採絕對制，故其犯罪是否累犯，法院應依職權調查之，如未調查，遽予判決，即屬當然違背法令。本件被告甲○○前因違反兒童及少年性交易防制條例案件，經台灣台中地方法院以（民國）九十六年度中簡字第一七六三號判處有期徒刑四月，減為有期徒刑二月確定，並於九十六年十一月二十八日易科罰金執行完畢，有全國刑案資料查註紀錄表在卷可稽。則本件被告犯罪之時間在九十八年七月一日十九時四十分許回溯九十六小時內某時許，在不詳處所，施用第二級毒品，係在前開有期徒刑執行完畢五年以內，是被告自應成立累犯，加重其刑至二分之一。乃原判決對於此項應於審判期日調查之證據，未予調查，致未適用刑法第四十七條（第一項）累犯規定，加重其刑，其適用法令違誤，而顯然於判決有影響，即屬判決違背法令。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按：非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟程序，以統一法令之適用為主要目的；必原判決不利於被告，經另行判決，或撤銷後由原審法院更為審判者，其效力始及於被告。此與通常上訴程序旨在糾正錯誤之違法判決，使臻合法妥適，其目的係針對個案為救濟者不同。故非常上訴之是否提起，刑事訴訟法第四百四十一條乃採便宜主義，檢察總長應本於非常上訴制度創設之目的，予以整體斟酌考量，非謂所有審判違背法令之確定判決，皆應提起非常上訴；倘違背上開非常上訴程序之目的，或另有其他補救之道，即不得遽行提起非常上訴。次按「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」；「裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑。但刑之執行完畢或赦免後發覺者，不在此限」；「依刑法第四十八條應更定其刑者…，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該管法院裁定之」；刑法第四十七條第一項、第四十八條及刑事訴訟法第四百七十七條第一項分別定有明文。判決確定後始發覺被告為累犯者，除其發覺已在刑之執行完畢或赦免後之外，應由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該管法院依累犯加重其刑之規定，裁定更定其刑，重新為加重刑度之量定，且其效力及於被告，應依更定後之刑度執行；不得依非常救濟程序提起非常上訴。本件原確定判決認定被告甲○○基於施用第二級毒品之犯意，於民國九十八年七月一日十九時四十分許回溯九十六小時內某時許，在不詳處所以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命；核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品罪。非常上訴意旨固指稱：被告前曾因違反兒童及少年性交易防制條例案件，經台灣台中地方法院以九十六年度中簡字第一七六三號判處有期徒刑四月，減為有期徒刑二月確定，並於九十六年十一月二十八日易科罰金執行完畢；被告所犯本件施用第二級毒品罪，係在受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯之有期徒刑以上之罪，依刑法第四十七條第一項規定，應論以累犯並加重其刑。原判決疏未注意詳查及此，致漏未適用累犯規定加重其刑，自屬違背法令云云。然非常上訴意旨並未表明原確定判決所判處之刑（有期徒刑三月；如易科罰金，以新台幣一千元折算一日）有無已執行完畢或業經赦免之情事。而依卷內資料，台灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官於九十八年十二月十六日，以９８執嶸字第１７２６８號執行指揮書指揮執行原確定判決所判處之刑，所載之刑期起算日期為九十九年四月七日，執行完畢日期為九十九年七月六日；旋高雄地檢署又以九十九年三月二十六日以雄檢惠嶸９８執１７２６８字第３９４８５號函註銷上開執行指揮書（見高雄地檢署九十八年度執字第一七二六八號執行卷宗）。原確定判決所判處之刑顯非已執行完畢，揆諸上開說明，仍得依刑法第四十八條前段及刑事訴訟法第四百七十七條第一項規定，聲請該管法院裁定更定其刑。上訴人遽予提起非常上訴，難謂有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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