最高法院九十九年度台非字第二八四號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十九年度台非字第二八四號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○○

上列上訴人因被告毀損他人物品等罪案件，對於台灣高雄地方法院中華民國九十九年五月二十日第一審部分確定判決（九十八年度易字第六二０號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十七年度偵字第一一四００號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。復按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條第一項亦定有明文。二、經查，被告甲○○○前因違反兒童及少年性交易防制條例及詐欺案件，分別經台灣台北地方法院以九十一年度簡字第四一三四號判決判處有期徒刑五月，併科罰金新台幣十萬元，有期徒刑如易科罰金以三百元折算一日，罰金如易服勞役以新台幣九百元即銀元三百元折算一日（主刑部分）；以九十二年度易字第二０四三號判決判處有期徒刑四月，如易科罰金，以三百元折算一日，並均已確定。後經台灣台北地方法院以九十四年度聲字第九七四號裁定定應執行刑有期徒刑八月，併科罰金新台幣十萬元，有期徒刑如易科罰金以三百元折算一日，罰金如易服勞役以新台幣九百元即銀元三百元折算一日確定，於九十四年九月二日易科罰金完畢，併科罰金部分亦已繳清。惟被告另違反兒童及少年性交易防制條例案件，經最高法院以九十七年度台上字第三一五九號判決判處有期徒刑三年二月，併科罰金新台幣五萬元；罰金如易服勞役，以新台幣二千元折算一日確定。以上三罪合於數罪併罰之規定，台灣高等法院另因檢察官之聲請，以九十七年度聲字第二七０三號裁定應執行有期徒刑三年六月，併科罰金新台幣十二萬元；罰金如易服勞役，以新台幣二千元折算一日確定。扣除已易科罰金之有期徒刑部分及已繳清之併科罰金，尚應執行有期徒刑二年十月，經發監執行，其刑期起算日為民國九十七年十月三十日，執行期滿日為一００年八月二十九日，有相關案卷可稽。因此，上開台灣台北地方法院九十一年度簡字第四一三四號確定判決所處有期徒刑五月，以及九十二年度易字第二０四三號確定判決所處有期徒刑四月部分，均難認已執行完畢。詎台灣高雄地方法院九十八年度易字第六二０號判決，誤認該二罪業於九十四年九月二日易科罰金執行完畢，而以被告甲○○○受有期徒刑之執行完畢，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之三罪，均論以累犯，自有判決適用法則不當之違法。三、案經確定（被告甲○○○部分），且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按：刑法第四十七條第一項規定之累犯，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。又被告犯應併合處罰之數罪，經法院分別判定有期徒刑確定，並依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定，該數罪是否執行完畢，係以所定之刑全部執行完畢為斷。其在裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢。查本件被告甲○○○曾於：⑴、八十九年二月間，因違反兒童及少年性交易防制條例案件，經台灣台北地方法院以九十一年度簡字第四一三四號判決，主刑部分判處有期徒刑五月，併科罰金新台幣十萬元，有期徒刑如易科罰金以三百元折算一日，罰金如易服勞役以新台幣九百元即銀元三百元折算一日確定（下稱①罪）。⑵、八十九年六月間，因詐欺案件，經台灣台北地方法院以九十二年度易字第二０四三號判決判處有期徒刑四月，如易科罰金，以三百元折算一日確定（下稱②罪）。⑶、八十八年七月間，又違反兒童及少年性交易防制條例案件，經台灣高等法院九十六年度重上更㈢字第一二四號判決判處有期徒刑三年二月，併科罰金新台幣五萬元；罰金如易服勞役，以新台幣二千元折算一日，嗣經本院以九十七年度台上字第三一五九號判決上訴駁回確定（下稱③罪）。九十四年七月十二日，台灣台北地方法院以九十四年度聲字第九七四號就上開①、②罪裁定定應執行有期徒刑八月，併科罰金新台幣十萬元，有期徒刑如易科罰金以三百元折算一日，罰金如易服勞役以新台幣九百元即銀元三百元折算一日確定。被告於九十四年九月二日易科罰金完畢，併科罰金部分亦已繳清。惟因被告又犯前述③罪，台灣高等法院另因檢察官之聲請，於九十七年八月二十五日以九十七年度聲字第二七０三號就上述①、②、③罪裁定應執行有期徒刑三年六月，併科罰金新台幣十二萬元；罰金如易服勞役，以新台幣二千元折算一日確定。扣除前已執行之上揭①、②罪所定應執行之有期徒刑八月部分及已繳清之併科罰金新台幣十萬元，尚應執行有期徒刑二年十月，併科罰金新台幣二萬元。嗣被告繳清其中罰金新台幣二萬元，並經發監執行，其刑期起算日為九十七年十月三十日，刑期應至一００年八月二十九日期滿。而被告現仍在監執行中，此有被告前案紀錄表、上述各判決及裁定、指揮書及執行卷宗足憑。是被告前所犯上開①、②、③罪，在所定應執行之有期徒刑三年六月，尚未執行完畢以前，該三罪中之任何一罪，均不發生執行完畢問題。從而，上述①、②罪所合併定應執行有期徒刑八月部分，僅能自該三罪所定應執行之有期徒刑三年六月中扣除，不能認為於九十四年九月二日執行完畢。本件原判決關於被告部分，既認定被告所犯毀損他人物品、侵入住宅、窺視非公開活動等罪之犯罪時間為九十六年十月七日至九日，當時因前案三罪所定應執行刑之有期徒刑三年六月尚未執行完畢，自不成立累犯，原判決關於被告部分竟按累犯論科，並加重其刑，顯屬違背法令。案經確定，且對被告不利，非常上訴執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決關於被告部分撤銷，另行判決如主文，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第二十八條、第三百零六條第一項、第三百十五條之一第一款、第三百五十四條、第五十一條第五款、第四十一條第一項前段、第八項，刑法施行法第一條之一，判決如主文。

最高法院刑事第十三庭

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