最高法院一○○年度台上字第一八三四號

最高法院民事判決　　　　　　一○○年度台上字第一八三四號

上訴人

蔡 素 真

上訴人

王 茂 雄

共同訴訟代理人

林 開 福律師

被上訴人

黃廖素慧

上列當事人間因分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國一○○年五月三日台灣高等法院台中分院第二審更審判決（九十九年度重上更㈡字第四四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件被上訴人主張：伊前接獲台灣台中地方法院（下稱台中地院）九十五年度執字第五七五五五號債務人廖英英強制執行事件（下稱系爭執行事件）如原判決附件（下稱附件）一之分配表（下稱原分配表）後，發現原分配表表一次序十五及十六「第二順位」抵押權即上訴人蔡素真、王茂雄之抵押權部分本息不當，應如附件二更正分配表表一次序十五至三十九及同表表二所示之金額，乃依強制執行法第三十九條規定，具狀聲明異議，詎為上訴人為反對之陳述等情。爰依強制執行法第四十一條第一項規定，提起分配表異議之訴，求為將原分配表更正為如附件二更正分配表表一、二所示分配表內容之判決（被上訴人超過上述部分之請求，業經第一審法院判決其敗訴確定）。

上訴人則以：原分配表表一次序十五、十六之記載，並無任何錯誤，自無被上訴人所稱上訴人之「第二順位」抵押權債權原本僅九百萬元之情形。又原分配表表一次序十七、十八關於上訴人之「第三順位」抵押權部分，除本金外，其利息、遲延利息及違約金，均為該抵押權效力所及。所列利息、本利和，及分配金額部分，亦無錯誤可言。被上訴人求予更正該分配表，為無理由等語，資為抗辯。

原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：系爭執行事件之執行債權人即上訴人據以聲請強制執行之執行名義為台中地院九十五年度拍字第一二○七號拍賣抵押物裁定，其他債權人即被上訴人否認第一順位抵押權人施秋金、王林淑燕（下稱施秋金以次二人）設定不足額部分得計入第二順位抵押權人即上訴人抵押債權之列，則上訴人就其於系爭執行事件所享有第二順位抵押債權係包含第一順位抵押債權人施秋金以次二人所設定不足額部分新台幣（下同）五百七十一萬一千六百九十二元在內，負有舉證之責。而被上訴人否認上訴人第二順位抵押權所擔保之債權在超過九百萬元借款部分存在，而非否認上訴人持有廖英英簽發面額一千八百萬元之本票（下稱系爭本票）之票據權利存在，被上訴人之主張與系爭本票之票據權利無關。又不論廖英英是否明確認知第一順位、第二順位及第三順位抵押權人實際上為同一組債權人（即施秋金及王茂雄），因該三順位抵押權人在法律上為不同權利主體，難認第一順位抵押債權人不足額部分得逕成為第二、三順位抵押債權人之抵押債權。且第二順位抵押權登記上訴人為抵押權人，該抵押權即在擔保上訴人對廖英英之債權，非屬上訴人之債權自非該抵押權擔保之效力所及，而廖英英對施秋金以次二人負有三千五百七十一萬一千六百九十二萬元債務，超過第一順位抵押權擔保範圍之五百七十一萬一千六百九十二元，其債權人仍為施秋金以次二人，若未經施秋金以次二人將之讓與上訴人，即非屬上訴人之債權，自不在第二順位抵押權擔保範圍。次查上訴人主張廖英英同意該五百七十一萬一千六百九十二元部分，計入上訴人第二順位抵押權之債權等語，為被上訴人所否認，上訴人復未能舉證，即難認此部分主張為真實。況依被上訴人提出由施秋金所寫之債權計算表，係將上述三千五百七十一萬一千六百九十二元借款，列為施秋金以次二人之債權，載明設定三千萬元抵押權，以三千五百七十一萬一千六百九十二元計算廖英英應支付民國九十五年七、八月及九月利息，並將該九百萬元借款，列為上訴人之債權，載明設定一千八百萬元抵押權，以九百萬元計算廖英英應支付利息。足見施秋金以次二人並未將該五百七十一萬一千六百九十二元債權讓與上訴人，自非屬第二順位抵押權所擔保。至廖英英另向上訴人借貸一千萬元，係在九十五年三月間，為第二順位抵押權（存續期間為九十四年七月十九日至九十五年一月十八日）所擔保原債權（清償期為九十五年一月十八日）確定日之後，即非屬第二順位抵押權擔保範圍之內，是第三順位抵押權所擔保之一千萬元債權即與第二順位抵押權所擔保之借款無關。再者，上述三千五百七十一萬一千六百九十二元本金所生九十五年七、八、九月之利息一百七十一萬四千一百六十元及八十五萬七千零八十元，其本金既不在第二順位抵押權擔保之範圍，所生之該項利息自亦非該抵押權效力之所及，則上訴人第二順位抵押權所得優先受償之金額，依抵押權設定契約書及上訴人強制執行聲請狀之記載，應為借款九百萬元，及自九十五年一月二十日起按年利率百分之六計算之利息。準此，原分配表表一次序十

五、十六第二順位抵押權優先受清償範圍，蔡素真部分為本金五百四十萬元，利息五十四萬零五百九十二元，王茂雄部分為本金三百六十萬元，利息三十六萬零三百九十五元，應更正為如附件二更正分配表表一次序十五、十六所載。另外，第三順位抵押權所擔保之金額登記為最高限額一千萬元，而上訴人主張蔡素真之抵押債權為本金六百萬元、利息三十六萬四千九百三十二元及王茂雄之債權為本金四百萬元、利息二十四萬三千二百八十八元，依民法第三百二十三條規定，應先抵充利息再抵充本金，是蔡素真得優先受償之利息為三十六萬四千九百三十二元，本金為五百六十三萬五千零六十八元，王茂雄得優先受償之利息為二十四萬三千二百八十八元，本金為三百七十五萬六千七百十二元，原分配表表一次序十七、十八，應更正如附件二更正分配表表一次序

十七、十八所載。綜上，原分配表表一次序十五第二順位抵押權蔡素真多分配五百九十四萬零五百九十二元，次序十六第二順位抵押權王茂雄多分配三百九十六萬零三百九十五元，次序十七第三順位抵押權蔡素真多分配三十六萬四千九百三十二元，次序十八第三順位抵押權王茂雄多分配二十四萬三千二百八十八元，共計多分配一千零五十萬九千二百零七元，均應優先分配予第四順位抵押權人即被上訴人，按附件二更正分配表表一所示分配比率17.9485%～17.9513%為分配至表一次序十九至次序三十九，其分配結果詳如附件二更正分配表表一次序十九至次序三十九所載。

又原分配表表二次序十至三十被上訴人表一分配不足債權原本、分配比率、分配金額及不足額部分，亦應隨表一之更正，而更正如附件二更正分配表表二所示金額。從而，被上訴人請求將原分配表更正為如附件二更正分配表表一、二所示，為有理由，為其心證之所由得，並說明上訴人其餘抗辯及聲明證據為不足取暨其他防禦方法，無須再予論述之理由，爰維持第一審所為此部分上訴人敗訴之判決，駁回上訴人之上訴。

查強制執行事件之債權人以他債權人聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，依強制執行法第四十一條規定提起分配表異議之訴，本質上含有消極確認債權不存在訴訟之性質，須於確認該有爭議之債權不存在後，始得為剔除該債權於分配表外之形成判決，依舉證責任分配法則，應由主張該債權存在之被告負舉證之責（本院四十二年台上字第一七○號判例參照）。又消費借貸為要物契約，於當事人合意外，更須交付金錢或其他代替物，以移轉所有權於他方，始能成立（民法第四百七十四條第一項參照）。至於票據為無因證券，當事人授受票據之實質原因甚多，在客觀上之原因或為買賣，或為贈與，或為借用，或為確保當事人間已存在之法律關係，或為消滅既存之法律關係；在主觀上之原因（目的）或以清償為目的，或以融資為目的，或以贈與為目的，或以借予他人使用為目的，或以擔保自己或他人債務為目的，情狀千殊，不一而足，非僅囿於因收受借款而簽發一端，尚不能單憑票據之授受作為執票人與發票人間有消費借貸關係存在之證明。因此，票據之持有人倘主張其對發票人存在有如票載金額之消費借貸關係，而經他造當事人否認時，執票人自應就借款已如數交付之事實，負舉證責任。此與票據執票人依據票據關係行使票據上之權利，向發票人請求票款時，基於票據之不要因性，並不負證明關於給付之原因責任，係屬二事。本件被上訴人否認上訴人第二順位抵押權所擔保之債權在超過九百萬元「借款」部分存在，上訴人雖持有抵押債務人廖英英簽發面額一千八百萬元之系爭本票，但未能證明其交付予廖英英之「借款」為一千八百萬元。另外復無法證明施秋金以次二人將超過第一順位抵押權擔保範圍之五百七十一萬一千六百九十二元債權讓與上訴人，乃原審所合法確定之事實，原審因認上訴人第二順位抵押權所得優先受償之金額，為借款九百萬元，及自九十五年一月二十日起按年利率百分之六計算之利息，並進而為上訴人不利之判決，經核於法洵無違誤。上訴論旨，執此並以原審認定事實、取捨證據之職權行使暨其他與判決基礎無涉之理由，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。

據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第七庭

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