最高法院一○○年度台上字第二○一六號

最高法院民事裁定　　　　　　一○○年度台上字第二○一六號

上訴人

家福股份有限公司

法定代理人

康柏德

訴訟代理人

林柏男律師

訴訟代理人

陳世英律師

被上訴人

林雅茹

訴訟代理人

陳旻沂律師

上列當事人間請求給付工資等事件，上訴人對於中華民國一○○年五月二十五日台灣高等法院高雄分院第二審更審判決（九十九年度勞上更㈠字第一號），提起上訴，本院裁定如下：

主文

理由

按上訴第三審法院，非以原判決違背法令為理由，不得為之。又提起上訴，上訴狀內應記載上訴理由，表明原判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，其依民事訴訟法第四百六十九條之一規定提起上訴者，並應具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。同法第四百六十七條、第四百七十條第二項定有明文。而依同法第四百六十八條規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；依同法第四百六十九條規定，判決有該條所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人提起上訴，如以同法第四百六十九條所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決有合於各該條款規定情形之具體內容，及係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實。如依同法第四百六十八條規定，以原判決有不適用法規或適用法規不當為理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決所違背之法令條項，或有關判例、解釋字號，或成文法以外之習慣或法理等及其具體內容，暨係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實，並具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。上訴狀或理由書如未依上述方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法。本件上訴人對於原判決提起上訴，雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，及依職權解釋契約，指摘其為不當，並就原審已論斷者，泛言未論斷，而未表明該判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，並具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由，難認其已合法表明上訴理由。依首揭說明，應認其上訴為不合法。末查勞雇間之勞動契約，於勞動基準法（下稱勞基法）施行後，應優先適用勞基法之規定，勞基法未規定者，始適用民法關於僱傭之規定。被上訴人升任為上訴人公司愛河分店之經理時，兩造之原僱傭契約無變更為委任契約之合意，且被上訴人就該分店經營及管理，需服從上訴人之指示監督，並無自行裁量之權力，兩造之勞動契約為僱傭契約，而被上訴人並無上訴人所指就其所擔任之工作有確定不能勝任之情事，原審因而認上訴人以被上訴人不能勝任工作為由，依勞基法第十一條第五款規定，預告終止兩造間之勞動契約為不合法，而為上訴人敗訴判決，經核並無違背法令。

據上論結，本件上訴為不合法。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十四條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。

最高法院民事第二庭

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