最高法院一○○年度台抗字第二八○號

最高法院民事裁定　　　　　　　一○○年度台抗字第二八○號

抗告人

李東華即李得川之.

　　　　　　李東興（同上）

上列抗告人因與相對人洪錦坤等間請求塗銷地上權登記等事件，對於中華民國九十九年十一月二十四日台灣高等法院裁定（九十八年度上字第一○四○號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

按當事人在第二審為訴之追加，除有民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款至第六款情形外，非經他造同意，不得為之，此觀同法第四百四十六條第一項規定自明。而請求之基礎事實同一者，依民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款規定，其追加雖為法之所許，但所謂請求之基礎事實同一，係追加之訴與原訴之原因事實，有其共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障者，始足當之。本件抗告人於第一審台灣板橋地方法院審理中迭次為聲明之「補正」（變更），終以系爭地上權「存在」為前提，請求登記為地上權人之相對人給付地上權租金。經該院為抗告人一部勝訴之判決後，相對人對之提起上訴。嗣於原審法院審理中，抗告人另以系爭地上權「消滅」為由（即以相對人未依約給付地上權租金，終止系爭地上權；或該地上權因其上建物已逾耐用年限而消滅），依民法第八百三十九條第一項但書、第七百六十七條規定，追加「先位（一位）」請求，求命相對人塗銷系爭地上權登記；騰空、拆除系爭土地上之建物，交還土地；及給付起訴前五年之地上權租金，暨自民國九十九年四月二十日（追加狀繕本送達翌日）起算相當於租金之不當得利。並以未定期限之系爭地上權，其存續期間已逾二十年，或該地上權成立之目的已不存在等情，請求法院依民法第八百三十三條之一規定，終止系爭地上權，而追加「備位（二位）」請求，求為命相對人塗銷系爭地上權登記；騰空、拆除系爭土地上之建物，交還土地；及給付起訴前五年之地上權租金，暨自本件判決確定之日起算相當於租金之不當得利之判決。相對人對此項追加，不予同意（原法院卷八九頁）。且各該追加，又與民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款至第五款規定之情形有間。原法院以：抗告人所為上述追加，均係以系爭地上權「消滅」為前提，並以包括租金支付與否、合法行使終止權與否、地上建物是否滅失，及其他與地上權存在目的存否之情況等為主要爭點。經核與原訴之主要爭點，並無共同性，在社會生活上難認為同一。且原訴請求之訴訟及證據資料，難於追加請求之審理時得加以利用，而無從期待將原訴及追加之訴在同一程序中予以解決，抑且對相對人程序權之保障，亦有不利影響等詞。因認上開追加之訴與原訴間之基礎事實非屬同一，且各該追加復為相對人所不同意。抗告人為訴之追加，於法未合，以裁定予以駁回，經核於法並無違背。抗告論旨，指摘原裁定不當，聲明廢棄，非有理由。

據上論結，本件抗告為無理由。依民事訴訟法第四百九十五條之一第一項、第四百四十九條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。

最高法院民事第六庭

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