最高法院一○一年度台上字第一二九四號

最高法院民事判決　　　　　　一○一年度台上字第一二九四號

上訴人

張光玉

上訴人

張光昇

共同訴訟代理人

張繼準律師

被上訴人

張裁周祭祀公業

法定代理人

張明容

訴訟代理人

陳益軒律師

　　　　　　林邦賢律師

上列當事人間請求確認分管契約存在等事件，上訴人對於中華民國一○○年九月六日台灣高等法院台中分院第二審更審判決（九十九年度上更㈡字第二三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件上訴人主張：伊就被上訴人所有坐落台中市○○區○○段第

五六四、五六四－一號土地（下稱五六四、五六四－一號土地）有分管契約存在，有權占有使用該地，惟被上訴人竟違反分管契約，擅將原判決附圖（下稱附圖）所示Ｂ部分面積○．○○八三一四公頃土地（下稱系爭土地）出租予訴外人汎太資產物業管理股份有限公司（下稱汎太公司）興建樣品屋，侵害伊分管契約之權利等情，爰於原審提起變更之訴，求為確認伊對於系爭土地有分管契約法律關係存在。

被上訴人則以；系爭土地無分管契約存在；縱伊前管理人張深厚曾與上訴人祖父張坤成訂立分管契約，仍無法證明伊規約約定公業管理人得與派下員訂立分管契約，對其他派下員不生效力；若上訴人曾分管占有系爭土地，因伊於民國九十一年十二月間即將

五六四、五六四－一號土地出租予鄉林建設事業股份有限公司（下稱鄉林公司），嗣再分別出租予石三建設有限公司（下稱石三公司）、儕達建設有限公司（下稱儕達公司）、林素禎、汎太公司，上訴人已未管理使用系爭土地；果上訴人對於系爭土地之占有遭伊侵奪，其依民法第一百八十四條第一項及第九百六十二條得請求伊騰空返還土地之權利，依同法第一百九十七條第一項及第九百六十三條之規定，已罹於時效消滅，上訴人顯無受確認判決之法律上利益，其先祖對於系爭土地之分管契約已屬過去之法律關係，不得請求確認等詞，資為抗辯。

原審駁回上訴人變更之訴，係以：被上訴人迄未依祭祀公業條例辦理法人登記，其所有五六四號土地上有附圖所示其出租予汎太公司興建之未保存登記Ｂ、Ｃ建物（樣品屋）。上訴人為張裁周祭祀公業二房派下員，依上訴人手繪土地分管圖，二房分管範圍包括五六四、五六四－一號土地全部，此經該公業前任管理人張湧城於另案被上訴人請求上訴人拆屋還地第一審台灣台中地方法院九十四年度重訴字第三五三號（下稱重訴案）審理中證實，且依卷附三房房親張謙（原判決誤為「陳」謙）及四房房親張深厚簽名、蓋章認證之「兄弟分家鬮書」，其分管範圍未逾土地登記謄本所示該土地之面積，應認屬實。又依張湧城、派下員張榮裕、曾在系爭土地耕種之柳阿牛、張主灶於重訴案之證述，及重訴案第二審即原法院九十五年度重上字第五八號確定判決認定：上訴人之父張煌與張金龍（張煌、張金龍之父為張坤成）為二房張松旺之孫，依三十九年間書立兄弟分家鬮書之記載，堪認張坤成於三十九年即已分耕公業土地持分權二分六厘，再據張湧城證述各房各分開使用公業所有土地，各房出賣之價金，由各房取得，公業移轉登記與買受人取得買賣價金，依各房持分額分配，僅四房、二房尚未出賣，二房使用現況如上訴人所提之現況等語，核據兄弟分家鬮書所載三十九年即在系爭五六四、五六四－一號土地建造房屋，及公業歷任管理人均未向上訴人或上訴人祖父請求拆屋還地，應認張坤成因分管而在系爭五六四、五六四－一號土地上建屋居住等情，足見上訴人就系爭五六四號土地確曾有分管契約存在及占有該地。惟查張湧城擔任管理人時，曾於九十一年十二月間將系爭土地出租與鄉林公司，嗣被上訴人再先後於九十二年十一月十五日起至九十三年五月十五日止、九十三年五月十五日起至九十四年四月十五日止、九十四年四月十五日起至九十五年十月十五日止、九十五年十一月一日起至九十七年十月三十一日止，分別出租與石三公司、儕達公司、林素禎、汎太公司，現仍為汎太公司占有，上訴人並承認其同意被上訴人出租予鄉林公司一年，獲得新台幣六萬元補償，其餘則予否認。若上訴人僅同意借給被上訴人一年，屆期未經返還，理應對被上訴人提出異議，竟就被上訴人先後將系爭土地出租給石三公司等人使用，並無意見，且未為抗議，亦未請求返還，長時間任由被上訴人出租他人（系爭土地僅占出租土地之一部分），顯違常情，應認上訴人係將系爭土地交還被上訴人使用，而無時間限制。查分管契約係共有人間就共有物之使用、收益或管理方法所訂定之契約，分管後，共有人仍維持共有之關係，惟得依分管內容，就共有物分管部分，為使用、收益及管理，分管土地之共有人仍得將其分管部分之土地出租他人。上訴人既將系爭土地交還被上訴人出租他人使用，上訴人已無從使用、收益及管理系爭土地，自難認上訴人就系爭土地有與被上訴人維持繼續分管關係之意思存在，上訴人若無意結束分管關係，當不會將系爭土地交還被上訴人，而以自己之名義將系爭土地出租鄉林公司即可，堪認兩造就系爭土地有終止分管契約之意思合致，上訴人就系爭土地之分管契約應已於九十一年十二月間經兩造合意終止，上訴人現就系爭土地已無分管契約存在，之前上訴人之分管契約已成過去之法律關係，其訴請確認不能准許。綜上所述，上訴人請求確認系爭土地分管契約法律關係存在，為無理由，應予駁回等詞，為其判斷之基礎。

按終止權之行使，依民法第二百六十三條準用同法第二百五十八條規定，應向他方當事人以意思表示為之。契約當事人之一方有數人者，該意思表示，應由其全體或向其全體為之，此為終止權行使之不可分性。次查祭祀公業條例於民國九十七年七月一日起施行，該條例施行前成立之祭祀公業而未依法變更登記為法人者，其性質仍屬於某死亡者後裔公同共有祀產之總稱，其財產應為祭祀公業派下員公同共有。又依上訴人所提祭祀公業張裁周派下全員系統表所載（見一審卷九七至一○○頁），張裁周祭祀公業共有六房，各房均有派下員，且非僅一人，其中二房張坤成之子除上訴人之父張煌外，尚有張金龍。原審認張裁周祭祀公業尚未依新修正祭祀公業條例辦理法人登記，且系爭土地為張裁周祭祀公業二房分管，則系爭土地應屬張裁周祭祀公業派下員全體公同共有，分管契約之終止，應由二房派下員全體向其餘各房派下員全體為之，果僅由上訴人二人對張裁周祭祀公業管理人一人為終止分管契約之意思表示，尚難謂為已生終止分管契約之效力。原審以上訴人於九十一年十二月間與被上訴人合意終止分管關係，遽認系爭土地分管契約不存在，所為不利於上訴人之判決，非無可議。次按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示。本件張裁周祭祀公業二房自三十九年間起即就系爭土地有分管契約存在，為原審確定之事實。則能否徒以上訴人就被上訴人出租予石三公司等人一事，未為異議，亦未請求返還，即推認上訴人有同意終止分管契約之意思，已非無疑。原審就上訴人究竟有何足使社會一般人均可推知其有終止之意思表示，未詳予調查審認，遽認系爭土地之分管契約已經兩造合意終止，自嫌速斷。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第一庭

Ｍ