最高法院一○二年度台上字第二四○三號

最高法院民事判決　　　　　　一○二年度台上字第二四○三號

上訴人

呂美雪

上訴人

白黃鑫

共同訴訟代理人

林憲同律師

被上訴人

蔡雪瑜

訴訟代理人

楊宗儒律師

上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國一○一年十月二日台灣高等法院第二審判決（一○○年度重上字第三四四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件被上訴人主張：伊因遭上訴人白黃鑫詐騙，於民國九十六年十二月至九十七年九月間，以匯款、交付票據等方式陸續交付白黃鑫共新台幣（下同）三千三百八十二萬元。嗣白黃鑫於九十七年五月二十三日將詐得款項中之三百七十五萬元，匯至上訴人呂美雪設於元大商業銀行股份有限公司忠孝分行帳戶（下稱系爭帳戶），另將詐得之如原判決附表（下稱附表）二所示票面金額合計為二百九十六萬七千九百元之十二紙支票（下稱系爭支票），交由呂美雪在銀行帳戶兌領。上訴人間並無借款關係存在，白黃鑫竟怠於依不當得利法則請求呂美雪返還上開款項，復拒不就其詐欺之侵權行為賠償伊損害，伊自得代位白黃鑫請求呂美雪返還六百七十一萬七千九百元本息，並由伊代位受領。又呂美雪明知上開款項及支票均屬贓物，竟仍收受，致伊受有損害，伊亦得請求其賠償損害等情。爰在原審追加依民法第二百四十二條、第一百七十九條規定，以先位之訴，請求確認上訴人間如附表一所示合計三百八十八萬元，及另二百九十六萬七千九百元之借款債權不存在；暨命呂美雪給付白黃鑫六百七十一萬七千九百元，及其中三百七十五萬元自九十九年六月十九日起，其中二百九十六萬七千九百元自九十九年十一月十六日起，均加計法定遲延利息，並由伊代位受領；並將原依民法第一百八十四條第一項前段之請求變更為依同條項後段之請求而以備位之訴，求為命呂美雪給付上開金額本息之判決。

上訴人則以：白黃鑫匯款三百七十五萬元至系爭帳戶係清償其前向呂美雪借款三百八十八萬元，至交付系爭支票予呂美雪則係向呂美雪票貼調現借款之用，呂美雪無不當得利可言。況白黃鑫並非無資力之人，且被上訴人亦從未對白黃鑫請求侵權行為損害賠償，白黃鑫對被上訴人無給付遲延或怠於對呂美雪行使權利之情形，尤無被上訴人得代位白黃鑫向呂美雪為請求之餘地。此外，縱認被上訴人對呂美雪有侵權行為損害賠償請求權，亦已罹於二年之請求權時效等語，資為抗辯。

原審依被上訴人之追加，為其前揭先位之訴勝訴之判決，無非以：被上訴人在原審追加依民法第二百四十二條及第一百七十九條規定，以先位之訴，請求確認上訴人間借款債權不存在，及代位白黃鑫請求呂美雪返還不當得利，並由其代位受領，僅係將其在第一審之攻擊防禦方法改以訴訟請求；另備位之訴，亦僅將原依民法第一百八十四條第一項前段請求之訴訟標的，變更為依同條項後段為請求而已，不甚妨礙上訴人之防禦及訴訟之終結，依民事訴訟法第四百四十六條第一項但書、第二百五十五條第一項第七款規定，應予准許。又白黃鑫因行使偽造私文書詐騙被上訴人三千三百八十二萬元之財物，業經刑事法院判處罪刑確定，且呂美雪亦不爭執被上訴人有交付白黃鑫上開財物，堪認被上訴人對白黃鑫有侵權行為損害賠償之債權。而上訴人不能證明其二人間有如附表一所示金額（三百八十八萬元）及二百九十六萬七千九百元票貼之借貸合意暨交付款項事實，則被上訴人主張上訴人間三百八十八萬元及二百九十六萬七千九百元之借款債權不存在，自屬有據。另被上訴人主張其係白黃鑫之債權人，白黃鑫經伊多次催討拒不返還，已負遲延責任，又怠於請求呂美雪返還上開（不當得利）款項，且已陷於無資力等情，為可採信。則其（在原審）追加依民法第二百四十二條、第一百七十九條規定以先位之訴，請求確認上訴人間三百八十八萬元及二百九十六萬七千九百元之借款債權不存在，並代位白黃鑫請求呂美雪返還六百七十一萬七千九百元本息之不當得利，由其代位受領，應予准許。被上訴人追加先位之訴既有理由，其變更依民法第一百八十四條第一項後段為請求之備位之訴部分，即不再審理等詞，為其判斷之基礎。

按在第二審為訴之追加或變更，除有民事訴訟法第二百五十五條第一項但書第二款至第六款規定之情形外，非經他造同意，不得為之，此觀之同法第四百四十六條第一項規定自明。此項係屬在第二審程序之特別規定，自應排除同法第二百五十五條第一項但書第七款規定而優先適用。易言之，當事人在第二審為訴之變更或追加，除經他造同意外，無準用民事訴訟法第二百五十五條第一項但書第七款規定，得由法院因不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，而許訴之變更或追加之餘地（本院八十年台抗字第四三號判例意旨參照）。本件被上訴人在原審追加依民法第二百四十二條、第一百七十九條規定，以先位之訴，求為確認上訴人間如附表一（借款時間）所示合計三百八十八萬元，及另二百九十六萬七千九百元之借款債權不存在，暨請求呂美雪給付白黃鑫六百七十一萬七千九百元本息，並由被上訴人代位受領（及就備位之訴，將原依民法第一百八十四條第一項前段之請求權基礎，變更改依同條項後段為請求），既為上訴人所不同意（原審卷第一一四頁、二七九頁），原審徒以不甚妨礙上訴人之防禦及訴訟之終結為由，依民事訴訟法第四百四十六條第一項但書、第二百五十五條第一項但書第七款規定，准許被上訴人追加之訴，並逕依該追加，以先位之訴，為上訴人敗訴之判決（至變更備位之訴則不予審理），揆諸上開說明，於法難謂無違誤。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第七庭

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