最高法院一○二年度台上字第二四七號

最高法院民事判決　　　　　　　一○二年度台上字第二四七號

上訴人

煜峰營造有限公司

法定代理人

鄭秀美

訴訟代理人

李元德律師

上訴人

內政部營建署

法定代理人

葉世文

訴訟代理人

林清源律師

參加人

台灣台東地方法院檢察署

法定代理人

范文豪

上列當事人間請求給付承攬報酬事件，兩造對於中華民國一○○年九月八日台灣高等法院第二審判決（九十七年度建上字第一六號），各自提起一部上訴及上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件上訴人煜峰營造有限公司（下稱煜峰公司）主張：伊於民國八十九年十二月三十日與對造上訴人內政部營建署（下稱營建署），就參加人遷建辦公室廳舍新建工程（下稱系爭工程），簽訂工程契約（下稱系爭契約）後，已於九十二年五月二十四日完工，同年十二月二日全部驗收合格。依該契約第五條、第十五條約定，係採總價承包方式計算承攬報酬，如工程項目有追加、減少或數量差異等情形，始可依實作情形調整。詎營建署竟片面變更總價結算之約定，改以實作數量結算，且三次逕自及以無其任何簽准日期或核准文號記載之「第四次變更設計」，片面減扣應付之承攬報酬，並拒絕給付伊如原判決附表（下稱附表）項次「一至九」款項，計為新台幣（下同）四千零八萬三千三百七十四元等情。爰依系爭契約第十五條之約定，及民法第四百九十一條、第二百二十七條、第二百三十三條第一項之規定（其中項次八部分，於原審另追加依同法第二百二十七條之二、第一百四十八條第二項規定為請求），求為命營建署如數給付，及自訴狀繕本送達翌日（九十三年十二月十八日）起加付法定遲延利息之判決〔第一審祇判命營建署給付三千二百萬九千三百五十九元本息，其餘判決煜峰公司敗訴，嗣原審除改判命營建署給付六百九十三萬二千二百十七元本息外，其餘部分為煜峰公司敗訴之判決（包括追加之訴），煜峰公司僅就其敗訴中請求給付三千一百三十六萬六千九百七十八元本息部分，提起一部上訴，其餘請求給付一百七十八萬四千一百七十九元本息敗訴部分，已因其未上訴而告確定〕。

上訴人營建署則以：系爭契約原約定為總價承包，惟因系爭工程於施工中進行變更，無法以總價承包方式結算而僅能以實作數量計酬，而經變更設計及減價後，伊已如數給付煜峰公司承攬報酬，無該公司所指違約扣減如附表所示計九項次款項之情。又就附表項次三部分，參加人原選定之「金帝紅」花崗石材，與嗣後決定選用之「德州帝紅」花崗石，極為相似，且「德州帝紅」花崗石之單價仍在預算範圍內，自不生差價問題。另就附表項次一及四至八部分，經核均屬損害賠償之性質，該損害既於九十一年十月間發生，煜峰公司請求權已罹於時效而消滅，伊得拒絕給付。

再者，關於附表項次四、七、八部分，依系爭契約第十五條第二項約定，伊僅就停工逾三個月以上部分之損失負賠償責任，因系爭工程累計停工時間未逾三個月，煜峰公司亦不得請求賠償。況煜峰公司於系爭工程結算明細表（下稱結算明細表）簽章同意總金額，伊並為給付，雙方債之關係已因清償而消滅附表項次二部分該公司固有施作，但系爭工程仍有三千五百十四萬零八百四十元之工程未施作，另有一千零五十五萬九千零七十五之工程減作，伊自得以之為抵銷等語，資為抗辯。參加人亦陳稱：系爭工程之結算伊均委由營建署處理，而煜峰公司既於結算明細表上簽認同意，又無法證明係受迫伊或營建署之壓力而簽署，其再請求給付附表共九項次之報酬，有違禁反言原則。另依系爭契約第十八條約定，附表項次四至八部分之費用，應由煜峰公司自行負擔，請求為給付，並無所據等語。

原審審理結果，以：兩造就簽訂系爭契約，由煜峰公司承攬參加人系爭工程。該工程於九十二年五月二十四日完工，同年十二月二日全部驗收合格止，施工中營建署共三次辦理變更設計，並通知煜峰公司辦理新增單價議定手續，致原先施作量與系爭契約之約定有所增減。又依營建署填具之工程結算驗收證明書所載，經四次增減金額後，增加金額為一千三百九十七萬四千四百元，減少金額為三百五十萬六千三百九十元，其中第四次部分記載為「依實作數量計算」，結算總價為一億九千六百四十六萬八千零十元。另系爭工程中外牆掛花崗石部分，工程說明為「紅棕色三公分厚」，施工中，營建署指定材料為「德州帝紅」花崗石等事實，為兩造所不爭，堪認為真實。關於附表項次一「鍍鋅鋼管鷹架承攬報酬」部分，係依工程慣例需施作鋼管鷹架（鍍鋅鋼管鷹架）後再進行建物外牆之配筋、組模、灌漿、拆模及裝修等工作，認應屬工程必要之施作項目，且台灣省土木技師公會之鑑定報告（下稱系爭鑑定報告），亦認系爭工程鍍鋅鋼管鷹架數量確有增加及修正必要。而系爭契約就鍍鋅鋼管鷹架無針對室內、外為不同約定，招標文件亦未將室內鋼管鷹架費用納入其他項目之任何註記，參酌該契約第十五條第三項之約定目的，又係針對契約內工程數量因計算錯誤時之報酬如何計算。營建署辯稱煜峰公司明知鍍鋅鋼管鷹架施作在建物內部不予計價，又未證明其有架設室內鍍鋅銅管鷹架或其非屬必要云云，為無可取。則煜峰公司依該條項之約定，請求給付超過合約數量百分之十部分之承攬報酬，並依系爭契約第五條第二項約定，加計相關管理費、勞工安全、衛生費、稅捐等（下稱管理費等），即屬有據。審酌系爭工程承包商之管理費、勞工安全衛生管理費，係以建築工程費之百分之七．三七、百分之○．八，再加計百分之五加值營業稅為計算，煜峰公司請求按百分之十三．一七，加計管理費等，較之約定為低，應認允當。而依系爭鑑定報告所示，「鍍鋅鋼管鷹架承攬報酬部分」未含管理費及稅部分，尚得請求一百六十三萬八千九百十五元，經加計百分之十三．一七後，煜峰公司得請求之報酬為一百八十五萬四千七百六十元。關於附表項次二「拆除已施作工程項目承攬報酬」部分，系爭工程因變更設計而拆除已施作工程項目之承攬報酬共二十七萬二千七百十元，既為營建署所不爭，煜峰公司請求營建署給付，亦為正當。關於附表項次三「外牆掛花崗石承攬報酬」部分，系爭工程中水泥裝修工程之工作範圍包括外牆掛花崗石，其材質，原約定為「紅棕色三公分厚」，惟依參加人九十年六月二十一日函檢附之同年月十二日系爭工程籌建委員會會議紀錄等各件之相關記載，煜峰公司主張營建署嗣已將之變更為深色金帝紅花崗石，為可採信。煜峰公司就此項變更設計增加之支出，屬承攬報酬之一部，自得依系爭契約第十五條第一項第一、二款約定，請求營建署給付。經以兩者之單價差額、施工數量，加計承包利潤及管理費等為計算，煜峰公司共得請求一百四十九萬八千九百七十六元。以上各項，營建署或抗辯不生差額問題，或以其非屬承攬報酬而係屬承攬人（煜峰公司）之損害賠償請求權，且該請求權已罹於一年之時效期間，伊得拒絕給付云云為辯，均無可採。關於附表項次四至七部分，經核各該費用，均係煜峰公司因營建署指示停工造成之各項成本及費用支出，自屬因承攬所生之損害賠償請求權而非承攬報酬，且該請求權時效自應優先適用民法第五百十四條第二項（一年）之規定，應認無再依同法第二百二十七條規定主張長期時效之餘地。而各該項費用既早於結算明細表所載九十二年五月二十四日完工前，即已發生，煜峰公司知其損害又非不能主張，且營建署東區工程處於九十一年一月十六日函送之勘查紀錄，更未見有營建署同意給付之記載，乃煜峰公司遲至九十三年十一月二十三日始起訴請求，已逾民法第五百十四條第二項所定一年之請求權時效期間，營建署復為時效消滅之抗辯，其請求營建署給付，即非有據。關於附表項次八「展延工期管理費」部分，兩造不爭執系爭工程開工後因變更設計等，經營建署核定三次展延工期共二百五十七日，加計不計工期之一百二十五日，完工期限為九十二年五月二十四日。自營建署同意展延工期觀之，應認兩造業已就工期之約定為變更，煜峰公司自得依系爭契約第十五條第三項約定請求給付。

審酌系爭契約約定之承包管理費、（原）行政院主計處九十年底台閩地區工商服務業普查結果綜合分析表所載該年度營造業之全年利潤，及煜峰公司八十九至九十二年損益表等件，煜峰公司以建築工程費百分之四及三．三七，計算利潤及管理費，尚屬合理。經以承包商每日利潤及管理費及管理費所占比例計算，每日管理費為一萬二千三百六十九元。再以展延工期及不計工期日數（三百八十二日），減去系爭契約第十五條第二項約定不予補償之停工三個月後之二百九十二日計算，再扣除營建署驗收結算增加給付之三十萬五千九百七十七元，煜峰公司計得請求給付三百三十萬五千七百七十一元。營建署抗辯其已為增加給付或不計入工期之管理費不得請求云云，尚難憑採。又系爭工程展延工期既為兩造就工期所約定之合意變更，自不屬民法第二百二十七條之二所指之情事變更，且煜峰公司依系爭契約第十五條約定及民法第四百九十一條規定，請求營建署給付該展延工期管理費，為有理由，其追加依第二百二十七條之二、第一百四十八條第二項為請求，應予駁回。關於附表項次九「三次議價追加工程款」部分，查系爭工程自訂約起至竣工驗收為止，營建署已通知煜峰公司辦理三次新增單價議定手續。而如變更設計並未有新增單價，依系爭契約第十五條（關於工程變更）約定，尚毋庸辦理議定單價之程序。審諸系爭工程之建物原應施作四樓，嗣變更設計減作為三樓，為兩造不爭執；且兩造已辦理最後結算，煜峰公司已於結算明細表上簽署；及證人即營建署所屬公務員林炳坤、煜峰公司員工金慶坤之相關證述等情，縱該明細表上未載明有第四次變更之文義，仍應認第四次契約變更業經兩造意思合致。煜峰公司復未能就其所稱係受迫而簽署乙節，舉證以實其說，自堪認系爭工程歷經三次變更設計及最後之減作，營建署應付煜峰公司之承攬報酬，除上述附表項次一至三部分外，其餘部分，業經兩造達成第四次減作金額為三百五十萬六千三百九十點五元，及結算總價為一億九千六百四十六萬八千零十元之合意，煜峰公司請求營建署再給付附表項次九之工程款，殊乏依據。另兩造既經就變更設計及減作部分進行會算，營建署復已依會算結果為給付，並謂煜峰公司尚有未施作及減作之工程款（或三次接獲變更計設通知卻未依約提出變更契約所需相關文件，得請求減價三百萬元），其以之為抵銷，即無可取。從而，煜峰公司依承攬契約之約定，請求營建署給付六百九十三萬二千二百十七元（即附表項次一部分一百八十五萬四千七百六十元、項次二部分二十七萬二千七百十元、項次三部分一百四十九萬八千九百七十六元、項次八部分三百三十萬五千七百七十一元）各本息，應予准許，其餘部分，為無理由等詞，為其心證之所有由得，並說明兩造其餘主張、抗辯及聲明證據為不足採與不逐一論述之理由，因就煜峰公司請求給付三百三十萬五千七百七十一元本息部分，將第一審為其敗訴之判決廢棄，改判決如其該部分所聲明，復將第一審命營建署給付逾三百六十二萬六千四百四十六元即二千八百三十八萬二千九百十三元本息部分廢棄，改判決駁回該部分煜峰公司之訴；並就其餘部分，維持第一審命營建署給付三百六十二萬六千四百四十六元本息及兩造各敗訴部分之判決，駁回該部分煜峰之其餘上訴及追加之訴與營建署之其餘上訴，經核於法洵無違誤。按根據「法官知法」、「法律屬於法院專門」之原則，適用法律為法院之職權，法院應就其依卷內資料所確定之事實，依職權尋求、發現及提示「法」（當事人就具體紛爭應遵循之規範）之所在，不受當事人所主張法律見解或陳述法律意見之拘束。原審本此見解，認如附表項次四至七部分，為承攬所生之損害賠償，應有民法第五百十四條第二項規定之適用，進而為煜峰公司此部分敗訴之論斷，並無違背法令之可言。兩造上訴論旨，徒就原審取捨證據、認定事實、解釋契約，及依辯論主義之審理原則，就當事人事實上陳述依調查證據結果，為法律上性質判斷等職權之行使，暨其他與判決基礎無涉之理由，分別指摘原判決不利於己部分為不當，求予廢棄，均非有理由。

據上論結，本件兩造上訴均為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十六條第一項前段，判決如主文。

最高法院民事第三庭

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