最高法院一○二年度台抗字第七六號

最高法院民事裁定　　　　　　　　一○二年度台抗字第七六號

再抗告人

吳 貴 銘

再抗告人

吳 貴 財

再抗告人

吳 貴 昌

再抗告人

吳 富 根

再抗告人

吳 富 樹

再抗告人

吳 富 泉

再抗告人

吳 貴 宜

再抗告人

吳陳美妹

再抗告人

吳 貴 儒

再抗告人

吳 富 忠

再抗告人

吳 富 榮

再抗告人

吳 富 地

共同代理人

陳 進 興律師

上列再抗告人與吳江怡祭祀公業間請求塗銷地上權登記等事件，因相對人吳富春等聲明承受訴訟，對於中華民國一○一年八月三十一日台灣高等法院裁定（一○一年度抗字第五二六號），提起再抗告，本院裁定如下：

主文

理由

本件吳江怡祭祀公業起訴主張：伊所有坐落桃園縣龜山鄉○○段○○○地號土地（下稱系爭土地），於民國三十八年十一月九日，因伊當時之管理人吳庭珍未經派下員同意，無權代理伊與吳庭珍、吳長順、吳長興設定地上權（下稱系爭地上權），並在其上興建建物，系爭地上權之設定對伊不生效力等情，爰依民法第七百六十七條、第一百七十九條之規定，先位聲明求為命再抗告人應將系爭地上權塗銷，其上建物拆除返還土地予伊；備位聲明求為確認再抗告人地上權之範圍，建物若超過土地範圍部分應予拆除返還伊，另請求相當於租金之不當得利之判決。台灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以吳江怡祭祀公業起訴時所列之法定代理人吳富國、吳富德（業於一○一年一月三十一日亡故）、吳富乾、吳富俊、吳富南、吳貴增、吳貴輝、吳貴順，為吳江怡祭祀公業於九十九年六月二十日所選出之管理人，係為申辦登記祭祀公業法人桃園縣吳江怡所選任，非吳江怡祭祀公業之現任管理人。

吳江怡祭祀公業嗣後所提之一○○年十二月二十五日規約修改同意書及書面選任（追認）管理人之程序亦不合法，起訴未由法定代理人合法代理且未能補正，爰以裁定駁回吳江怡祭祀公業之起訴，並另以裁定駁回相對人吳富春、吳玉志承受訴訟之聲明。相對人對於駁回其聲明承受訴訟之裁定不服，提起抗告。原法院以：吳江怡祭祀公業於七十二年間即訂有「祭祀公業吳江怡管理暨組織規約」（下稱系爭規約），並經報請主管機關桃園縣龜山鄉公所核備在案。系爭規約第七條原規定：本公業設管理人一人，由派下員過半數之同意選任之。即吳江怡祭祀公業管理人之選任，須經派下員過半數之同意。另系爭規約第十四條規定：本規約經派下員過半數之同意，並報經民政機關備案後施行。修改時亦同。依上開規定，系爭規約之修改，原僅須派下員過半數同意即可。吳江怡祭祀公業於九十九年間，當時管理人吳富陞造報之派下員計二百三十八人，經桃園縣龜山鄉公所公告期滿後並無人異議，自九十九年五月三日後，有關系爭規約之修改，依九十六年十二月十二日公布，九十七年七月一日施行之祭祀公業條例第十四條第三項之規定，則須派下現員三分之二以上之出席，出席人數四分之三以上之同意，即一百十九人出席同意（238×2/3×3/4≒118.9），或經派下現員三分之二以上之書面同意，即一百五十九人之書面同意（238×2/3≒158.6 ）。嗣吳江怡祭祀公業於一○○年十二月二十五日召開派下員臨時大會，因人數未達三分之二而流會，改以書面同意方式，將系爭規約第七條修改為：本公業設管理人九人、監察人三人，由派下員過半數同意選任之。

經該院訊問證人即派下員吳貴旺等一百五十九人，渠等當庭明確證述同意修改系爭規約第七條之規定及書面文件確由其親自簽名或蓋章，若非親為亦屬授權他人代為等語。系爭規約第七條之修改應屬合法。系爭規約第七條已修改為：本公業設管理人九人、監察人三人，由派下員過半數同意選任之。至於選任之方式，法律並無禁止由派下員以書面同意之方式為之，如經由過半數之派下員以書面同意之方式選任新管理人時，該選任之方式仍屬有效。則吳貴旺等一百五十九人於該院已當庭證述渠等於一○○年十二月二十五日後，以書面同意選任吳富國、吳富乾、吳富俊、吳富春、吳富南、吳貴增、吳貴輝、吳貴順、吳玉志（下稱吳富國等九人）為吳江怡祭祀公業之新任管理人。另派下員吳玉堂、吳玉君、吳貴平、吳晟瑋、吳長喜、吳長瞻、吳富勳、吳富良等八人，亦經民間公證人認證確認渠等同意選任吳富國等九人為新任管理人之書面文件為渠等所簽名，吳江怡祭祀公業之派下員共一百六十七人以書面表達同意選任吳富國等九人為新任管理人，已超過祭祀公業條例第十六條第四項及系爭規約第七條所定之派下員過半數一百十九人之同意，吳江怡祭祀公業之管理人於一○○年十二月二十五日以後，業經變更為九人，且已選出吳富國等九人為現任管理人。吳江怡祭祀公業向桃園地院提起塗銷地上權登記等訴訟，其所列法定代理人之管理人吳富國、吳富德、吳富乾、吳富俊、吳富南、吳貴增、吳貴輝、吳貴順，雖不合法，惟吳江怡祭祀公業於一○○年十二月二十五日以後，經過合法修改規約並選出之吳富國等九人新任管理人，於一○一年一月二十日民事準備書㈡狀改列吳富國等九人為法定代理人，且由其中相對人具狀聲明承受訴訟，吳江怡祭祀公業起訴時未經法定代理人合法代理之瑕疵已補正。桃園地院以相對人並非經合法程序產生之法定代理人，裁定相對人承受訴訟之聲明，於法不合云云，爰以裁定將桃園地院所為之裁定予以廢棄，發回由該院為適法之處理。

按祭祀公業管理人是否為合法之管理人，應以其產生之方式是否合於規約之規定或習慣為準，至於有無向主管機關申請備查，對管理人之合法性不生影響。查原法院認定吳江怡祭祀公業已於一○○年十二月二十五日後，依修正後之系爭規約第七條選任吳富國等九人為法定代理人，該九人即為吳江怡祭祀公業合法之管理人。再抗告人以：該第七條之修改，迄未依系爭規約第十四條之規定，向民政機關申報或備案，該修改之第七條尚未實施生效，從而以書面選任之人，不具合法管理人身分云云，尚非可採。惟按原告之訴，未由法定代理人合法代理者，法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正，民事訴訟法第二百四十九條第一項第四款定有明文。此法定代理人之補正，與同法第一百七十條所規定法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受訴訟以前當然停止之承受訴訟，並不相同。又承受訴訟之聲明有無理由，法院應依職權調查之。法院認其聲明為無理由者，應以裁定駁回之，同法第一百七十七條第一項、第二項亦有明定。本件原裁定認吳江怡祭祀公業起訴時所列之法定代理人並不合法，然該祭祀公業已於一○○年十二月二十五日另選任吳富國等九人為合法之新任管理人，該祭祀公業並於一○一年一月二十日以民事準備書㈡狀改列吳富國等九人為法定代理人，以補正法定代理人，相對人列入其中為吳江怡祭祀公業之法定代理人雖無不合，即無再聲明承受訴訟之必要。惟相對人於該書狀中，相對人以其為新任為由，併聲明承受訴訟部分，於法亦有未合，桃園地院以相對人並非經合法程序產生之法定代理人，雖有未洽，然其裁定駁回相對人承受訴訟之聲明，其結論仍無不合，原法院見未及此，認相對人之抗告為有理由，將桃園地院裁定廢棄，尚有未洽。再抗告論旨，指摘原裁定不當，聲明廢棄，非無理由。應由本院自為裁定，將原裁定廢棄，並駁回相對人在原法院之抗告。

據上論結，本件再抗告為有理由。依民事訴訟法第四百九十五條之一第二項、第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。

最高法院民事第四庭

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