最高法院一○三年度台上字第一四一號

最高法院民事判決　　　　　　　一○三年度台上字第一四一號

上訴人

明發營造股份有限公司

法定代理人

吳再富

訴訟代理人

林雅儒律師

上訴人

交通部公路總局西部濱海公路南區臨時工程處

法定代理人

藍維恭

訴訟代理人

蔡碧仲律師

上列當事人間請求給付工程款事件，兩造對於中華民國一○一年九月十一日台灣高等法院台南分院第二審判決（九十九年度建上字第六號），各自提起一部上訴或上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件上訴人交通部公路總局西部濱海公路南區臨時工程處（下稱西濱工程處）之法定代理人原為楊宗岳，嗣先後變更為吳威、藍維恭，業經具狀聲明承受，核無不合，先予敘明。

原審以：兩造於民國八十七年三月五日訂立工程合約（下稱系爭契約），由上訴人明發營造股份有限公司（下稱明發公司）以總價新台幣（下同）四億九千九百八十九萬零八百六十五元承攬西濱工程處發包之「西濱快速公路金湖至水井段高架橋工程（主體工程）」（下稱系爭工程），其於八十七年四月一日開工，依約定工期八百五十日曆天，原應於八十九年七月二十九日完工，因遭遇施工障礙，經西濱工程處同意展延工期至九十四年一月三十一日，嗣於同年一月二十九日完工，並經驗收完畢，系爭工程期間共計展延工期十三次，為兩造所不爭。依系爭契約之附件─台灣省交通處公路局編印之「公路工程施工說明書」總則，其中第四．一條約定，可知西濱工程處於開工前應提供系爭工程使用之土地，並指定地界指定，除契約另有約定外，清除及拆遷工程用地之地上物及地下管線，亦由該處負責。而工程用地之交付，係明發公司施作工程之前提，西濱工程處應負協力義務，如違反該義務，自應負不完全給付之損害賠償責任。觀之各次工程期限變更報告，其中第六次係因房舍拆除、電信桿線遷移問題，致展延七十一天。第九次因全套管基樁施工造成房屋龜裂及民眾抗爭問題，致展延三百二十一天。第十次因地主抗爭訴外人天太營造股份有限公司之租金未付而阻撓施工及春節、颱風等因素，分別展延五百十一天、五天、六天（共五百二十二天）。第十一次因無主墳墓遷移問題，致展延一百六十天。第十二次因桿線遷移、用地及地方抗爭問題（展延二百八十二天），桿線遷移延宕施工（展延七十天），因民眾抗爭致一一二Ｋ（七三七至七五七）之右側側車道工程施作（展延六十七天）、左側側車道改道（展延十七天）及實際施工（展延三十天），共計四百六十六天。第十三次因施工造成房屋龜裂，地主阻擾施工，展延六十五天。上開第六次電信桿線遷移、第十一次無主墳墓遷移及第十二次其中桿線遷移、用地、地方抗爭及桿線遷移延宕施工，因而分別展延七十一天、一百六十天、三百五十二天（共五百八十三天），均係施工前即存在之障礙，屬可歸責於西濱工程處之事由，其餘展延日數一千零十八天，則係不可歸責於兩造之事由。又就第九次展延工期，係因西濱工程處指示明發公司仍依原施工方式，造成民房龜裂所致，業經原法院九十七年度上字第一六六號兩造間請求不當得利事件之確定判決認定明確，足認係可歸責於西濱工程處之事由。但明發公司於九十一年八月十三日及九十二年一月二十八日出具其上載明「有關該工程第九次（第十次）工期展延案核准之工期，本公司同意不據此要求賠償」等語之切結書，斟酌系爭工程展延十三次，其僅針對此二次展延簽立切結書之情，可見係西濱工程處認定寬鬆而給與明發公司展延工期之讓步，取得明發公司同意拋棄展延工期所生損害之賠償請求，明發公司不得再就此部分損害，請求西濱工程處負不完全給付之賠償責任。茲就明發公司主張於展延期間支出之各項費用審酌如下：㈠明發公司主張因系爭工程展延工期，致其增加支出外籍勞工費用一千六百六十七萬四千二百零八元云云，惟遍觀系爭契約條款，並無該公司得否僱用外籍勞工施作之約定，其基於成本考量選擇使用外籍勞工，應自行負擔風險，復未舉證證明展延工期若使用本國勞工會有何種損害，自不得請求此部分費用。㈡查銀行出具履約保證金之費用，牽涉工程總價額及履約期間，且不因停工而免除。明發公司主張其因超過契約約定之履約保證日數而增加手續費，受有損害，應屬可採。又其因展延工期而增加自八十九年六月二十二日至九十五年六月二十二日止（二千一百九十天）之履約保證金手續費一百十二萬一千二百零五元，業據提出華南商業銀行應收保證款項沖銷備查卡、手續費收入傳票為證，按西濱工程處應負不完全給付賠償責任之五百八十三天與此段期間二千一百九十天之比例，計算明發公司得請求之履約保證金手續費為二十九萬八千四百七十六元。該公司另主張系爭工程展延工期太久，西濱工程處為出帳而要求其提出銀行開立之保留款保證書，致其支出自九十年七月九日至九十五年二月二十四日止之保留款保證手續費九十九萬八千六百十二元云云，然依系爭契約第七條第一項明發公司之保留款請求權附有工程全部驗收合格之停止條件，於該條件成就時，其始得請求給付，系爭工程縱令展延工期，明發公司仍不得提前請求保留款，其委託銀行出具保留款保證書增加之手續費，應自行負擔，不得請求賠償。㈢明發公司因展延工期，自八十九年十二月十五日至九十二年六月三十日止（九百二十五天）支出辦公室、鋼筋場及梁地租金費共四十五萬一千五百元，業據提出土地租賃使用合約、支票存根為憑，且行政院公共工程委員會工程技術鑑定委員會（下稱工程鑑定委員會）及台灣省土木技師公會（下稱土木公會）鑑定亦認應由西濱工程處負擔此部分費用，按西濱工程處應負不完全給付賠償責任之五百八十三天與該期間九百二十五天之比例，計算明發公司得請求此部分費用為二十八萬四千五百六十七元。㈣系爭契約之詳細價目表之「其他交通設施及管理維護費」、「其他安衛設施及管理維護費」、「其他環保設施及管理維護費」，均係按契約約定工期八百五十天為基礎，以一式計價之項目，明發公司主張其施作系爭工程經結算上開「其他交通設施及管理維護費」、「其他安衛設施及管理維護費」及「環境保護部分」項下之車輛沖洗費、沈澱池污泥清除費、工地灑水費、工地清潔費、臨時排水清理、工地廢棄物清理及運棄費、其他環保設施及維護費等細項，合計為六百五十七萬四千一百九十八元，按可歸責於西濱工程處展延工期之五百八十三天與契約工期八百五十天之比例計算，明發公司得請求環保、安衛及交通維持費之損害為四百五十萬九千一百二十六元。㈤依系爭契約之附件「工程投標須知補充說明」第二十九項第二點規定，在工程進行期間，品管工程師因故調職或離職，廠商須於二週內遴聘合格工程師接替，同時報請工程主辦機關核備，及施工補充說明第十六之一條承商需聘具有品管工程師證照之工程師一名常駐工地執行品質管制等語，可見品管工程師自開工至完工止需駐守工地，執行品質管制。若系爭工程展延工期，明發公司必會增加此部分費用，工程鑑定委員會及土木公會鑑定亦均認西濱工程處應予賠償。而明發公司自契約原定完工日八十九年七月二十九日至實際完工日九十四年一月二十九日止，支出品管工程師費用二百十八萬八千元，業據提出扣繳憑單為證，按西濱工程處應負不完全給付賠償責任之五百八十三天與全部延宕天數一千六百四十八天之比例，計算明發公司得請求賠償品管工程師費七十七萬四千零三十二元。㈥系爭工程之設計單位中升工程顧問股份有限公司（下稱中升公司）對於「混凝土拌合廠設備費」及「施工便橋及便道維護費」項目，採取非新品、使用三年編列及一式計價之方式，明發公司就該二項目展延工期增加之支出，為符工程成規，建議以原編非新品及工期計算，再按得標價八折計算，即「混凝土拌合廠設備費」為二百八十八萬元，「施工便橋及便道維護費」為四百六十四萬元，有中升公司函件可稽。按西濱工程處應負不完全給付賠償責任之五百八十三天與全部展延一千六百四十八天之比例，計算明發公司得請求賠償該二項之金額為一百零一萬八千八百三十五元、一百六十四萬一千四百五十六元。㈦依加值型及非加值型營業稅法第二條、第十條及第十四條規定，銷售貨物或勞務之營業人，應就銷售額計算銷項稅額，繳納營業稅，不得少於百分之五。又工程管理費，係為完成工程而必要支出之費用，與工項、數量及工期息息相關，利潤則係承攬人完成施作義務及承擔施作風險之相對報酬，利潤管理費為工程總價之百分之十。則明發公司就上開得請求西濱工程處負不完全給付賠償責任之㈡、㈢、㈣、㈤、㈥等項共八百五十二萬六千四百九十二元，依法應繳納百分之五之營業稅四十二萬六千三百二十五元。另明發公司得請求西濱工程處負不完全給付賠償責任之利潤及管理費，因㈡、㈢項並非系爭工程之項目，無請求利潤及管理費之理，爰將其得請求之㈣、㈤、㈥金額共七百九十四萬三千四百四十九元，按百分之十算出其得請求之利潤及管理費為七十九萬四千三百四十五元。總計明發公司依不完全給付之法律關係，得請求賠償之金額為九百七十四萬七千一百六十二元。再者，情事變更原則，旨在規範契約成立後有於訂約當時不可預料之情事發生時，經由法院裁量，以公平分配契約當事人間之風險及不可預見之損失。故情事變更事實之發生，係不可歸責於雙方當事人，縱承攬人受有增加支出之損失，然定作人僅消極未增加支出，並未因而受有額外之利益，若將承攬人之損失完全轉嫁於定作人承受，亦難謂平。因認明發公司於不可歸責兩造之事由所致展延一千零十八天期間之支出，由兩造各負擔一半，以分配風險及損失。明發公司就此一千零十八天期間增加之支出，依前述理由及方式計算各項費用之金額為：㈡履約保證金手續費五十二萬一千一百八十一元，㈢辦公室、鋼筋場及梁地租金費十六萬六千九百三十三元，㈣環保、安衛及交通維持費七百八十七萬三千五百六十九元，㈤品管工程師費一百三十五萬一千五百六十八元，㈥「混凝土拌合廠設備費」、「施工便橋及便道維護費」依序為一百七十七萬九千零二十九元、二百八十六萬六千二百十四元。㈦將前開㈡、㈢、㈣、㈤、㈥金額共一千四百五十五萬八千四百九十四元乘上百分之五，得出營業稅額為七十二萬七千九百二十五元。又將前開㈣、㈤、㈥金額共一千三百八十七萬零三百八十元乘上百分之十，得出利潤及管理費額為一百三十八萬七千零三十八元。再將前開㈡至㈦總計明發公司增加支出之金額為一千六百六十七萬三千四百五十七元，兩造各負擔一半，故明發公司依情事變更原則，得請求增加之給付為八百三十三萬六千七百二十九元（元以下四捨五入）。綜上，明發公司依不完全給付之法律關係及情事變更原則，請求西濱工程處給付㈠外籍勞工費用一千六百六十七萬四千二百零八元，㈡履約保證金手續費及保留款保證手續費二百十萬一千三百三十六元，㈢辦公室、鋼筋場及梁地租金費四十五萬一千五百元，㈣環保、安衛及交通維持費一千四百二十四萬零九十八元，㈤品管工程師費二百六十四萬二千零十元，㈥混凝土拌合廠設備費三百十四萬七千零六十四元，㈦施工便橋及便道維護費四百六十四萬九千零七十三元，㈧利潤、管理費及營業稅七千四百六十萬一千七百六十四元，於一千八百零八萬三千八百九十一元（即不完全給付賠償金額九百七十四萬七千一百六十二元與增加給付八百三十三萬六千七百二十九元之總和）本息範圍內，為有理由，應予准許，第一審僅命西濱工程處給付九百二十六萬九千一百八十七元本息，尚有不足，因而將第一審所為明發公司敗訴部分，一部予以廢棄，改判命西濱工程處再給付八百八十一萬四千七百零四元本息，並駁回明發公司之其餘上訴及西濱工程處之附帶上訴。明發公司就其敗訴部分中之四千八百三十一萬八千二百九十五元本息部分（即㈠外籍勞工費用一千六百六十七萬四千二百零八元，㈡履約保證金手續費及保留款保證手續費一百五十一萬四千三百十六元，㈢辦公室、鋼筋場及梁地租金費用六萬五千零六十五元，㈣環保、安衛及交通維持費四百五十二萬七千三百零一元，㈤品管工程師費九十七萬四千七百二十元，㈥混凝土拌合廠設備費九十五萬二千四百六十二元，㈦施工便橋及便道維護費一百十一萬三千三百二十六元，㈧利潤、管理費及營業稅二千二百四十九萬六千八百九十七元之敗訴部分）、西濱工程處就其敗訴部分，分別提起第三審上訴。

惟按承攬契約雙方當事人未將定作人之協力行為約定為其契約義務者，依民法第五百零七條規定，於定作人不為協力行為時，承攬人僅得先行催告定作人為之，再為解除契約，並請求賠償因解除契約而生之損害，尚無就定作人不為協力行為，逕行課其應負債務不履行損害賠償之責任。系爭契約之附件「公路工程施工說明書」第四．一條固記載：凡工程所使用之土地，由本局於該工程開工前提供之，其地界由本局指定。工程用地之地上物及地下管線之清除及拆遷，除合約另有規定外，概由本局負責等語；惟依系爭契約第六條第四項第二款記載：因西濱工程處供給材料供應不及或其他非明發公司之責任而影響工期者（如房屋拆除、土地取得、管線遷移等），西濱工程處應於監工日報逐日記載，並於半月報內予以統計，於影響工期之事實告一段落時，主動予以分析核算延長工期等語（見一審卷㈠第二四一之一、十二頁），僅提及土地取得如影響工期時，西濱工程處應主動延長工期。果爾，能否謂兩造已特別約定提供工地係西濱工程處之給付義務，尚非無疑。原審就此未詳加審究，遽以西濱工程處未盡提供工地之給付義務，認其就第六、十一次及第十二次（其中三百五十二天）共五百八十三天之展延工期應負不完全給付之賠償責任，已嫌速斷。次查，原審認定明發公司出具切結書，同意就第九、十次展延工期不要求賠償，係西濱工程處認定寬鬆而給予明發公司展延工期之讓步，以取得明發公司同意拋棄因展延工期所生損害之賠償請求，該切結書係兩造考量自身利益衡量後所為之決定等情。果爾，明發公司簽具切結書，其真意是否係願意自行承受此二次展延工期之損失？倘其已自願承受該部分損失，得否復依情事變更原則請求增加給付？非無研求之餘地。原審未予細究，即認此二次展延工期仍有情事變更原則之適用，不無可議。再查，明發公司依民法第二百二十七條第一項、第四百九十一條第一項及第二百二十七條之二第一項規定，請求給付支出外籍勞工費用一千六百六十七萬四千二百零八元、保留款保證手續費九十九萬八千六百十二元（見一審卷㈠第五至七頁）。乃原審僅以外籍勞工費用與西濱工程處不完全給付間難認有相當因果關係，保留款保證手續費與不完全給付賠償責任之損害重複，予以論斷，就明發公司就該部分得否依民法第四百九十一條第一項、第二百二十七條之二第一項規定請求給付，則恝置不論，亦有疏略。末按適用法律固屬法官之職責，惟為防止法官未經闡明逕行適用法律而對當事人產生突襲性裁判，法院應令當事人就法律爭點為必要之陳述及作適當完全之辯論，此觀民事訴訟法第二百九十六條之一第一項、第一百九十九條第一項、第二項之規定自明。故審判長應將適用法律之法律上爭點曉諭當事人，並令其就法律觀點為必要之陳述及作適當完全之辯論，以保障當事人程序上之正當權益。又法院因情事變更為增加給付之判決，應依客觀之標準，審酌一方因情事變更所受之損失，他方因情事變更所得之利益，及其他社會客觀經濟環境之實際情形，以定其增、減給付之數額。倘若明發公司於系爭工程不可歸責於兩造之事由展延工期內有增加支出而受有損失，西濱工程處是否受有利益，其利益額若干，及當時社會客觀經濟環境之情形，攸關法院就情事變更原則應審酌之因素。原審審判長並未曉諭當事人，令兩造就上開法律觀點為必要之陳述及作適當完全之辯論，即認明發公司在展延工期期間受有損失，係顯失公平，逕行判命兩造各分擔一半，並有可議。

兩造上訴論旨，明發公司指摘原判決關於駁回其請求再給付四千八百三十一萬八千二百九十五元本息之上訴、西濱工程處指摘原判決駁回其附帶上訴部分違背法令，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件兩造上訴均為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第六庭

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