最高法院一○三年度台上字第九四二號

最高法院民事判決　　　　　　　一○三年度台上字第九四二號

上訴人

李素梅

訴訟代理人

林志強律師

訴訟代理人

蔡靜娟律師

被上訴人

江衍茂

訴訟代理人

吳啟玄律師

上列當事人間請求排除侵害等事件，上訴人對於中華民國一○二年七月八日台灣高等法院第二審判決（一○○年度重上字第四六三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件上訴人主張：兩造均係「南京Garden二期」公寓大廈（下稱系爭大樓）區分所有權人，伊所有房地門牌號碼台北市○○路○○巷○○弄○○號五樓及坐落台北市○○區○○段○○○○○地號土地（下稱系爭土地）應有部分十萬分之一九○五六，被上訴人所有房地門牌號碼同上號一樓及系爭土地應有部分十萬分之一六一二六。系爭土地如第一審判決附圖（下稱附圖）編號Ａ所示面積一五二．二五平方公尺（下稱系爭共用土地）係作為景觀花園及機車、自行車停車位使用。系爭大樓社區管理規約並未約定該共用土地專供一樓住戶使用，詎被上訴人未經全體區分所有權人同意，擅自占用系爭共用土地，並在該土地上設置如附圖編號B 所示面積二三平方公尺，搭建雨遮，侵害其他區分所有權人之權利，並受有相當於租金之不當得利等情，依民法第一百八十四條、第七百六十七條第一項、第八百二十一條及第一百七十九條規定，求為命被上訴人拆除如附圖所示雨遮，將系爭共用土地返還伊及全體共有人，及自民國九十九年八月三十一日起至返還土地之日止，按月給付伊新台幣（下同）二千三百六十八元之判決（未繫屬本院者，不予贅敘）。

被上訴人則以：伊於九十七年間向訴外人蘇炳文購買上開房地時，經告知系爭共用土地專供一樓使用，伊始在系爭共用土地上設置雨遮。系爭大樓九十六年一月二十六日之區分所有權人會議中已決議系爭共用土地之使用權歸屬伊，並訂定南京花園大廈二期管理規約，其中第十九條第六項記載：「本廈一樓後花園機車停車位因住戶使用不便，故協議機車改停放地下室停車場，因機車改停放地下室停車場缺少遙控器部分由一樓所有權人負擔費用，唯一樓所有權人不得變更後花園之外觀（僅只有使用權，如管理委員會或住戶欲進入不得拒絕）」，可見系爭共用土地確屬伊專用。縱認上開決議及規約未生效，惟系爭大樓之二、三、六樓區分所有權人業已同意系爭共用土地由伊使用，伊於系爭共用土地上設置雨遮，未侵害其他共有人之權利，亦未違反公寓大廈管理條例之規定等語，資為抗辯。

原審廢棄第一審所為命被上訴人將系爭雨遮拆除及返還系爭共用土地予上訴人及全體共有人，暨按月給付上訴人二千三百六十八元之判決，改判駁回上訴人該部分在第一審之訴，係以：上訴人為系爭大樓五樓之所有人，被上訴人為該大樓一樓之所有人，且均為系爭土地之共有人。系爭土地如附圖編號Ａ所示面積一五二．二五平方公尺，為共用部分，依使用執照所載係作為景觀花園及機車、自行車停車位使用。被上訴人在系爭共用土地上搭建如附圖所示車檔二個（嗣於一○一年六月間移除），及在如附圖編號Ｂ所示面積二三平方公尺搭建雨遮等情，為兩造所不爭執，並有土地及建物登記謄本、使用執照附卷足憑，復有台北市中山地政事務所製作之複丈成果圖可稽，堪信為真實。系爭共用土地未經系爭大樓全體區分所有權人或土地共有人同意由被上訴人專用，系爭大樓社區管理規約亦無得由被上訴人專用之約定，被上訴人抗辯其對系爭共用土地有約定專用權，得設置車檔及雨遮云云，即無可取。次查被上訴人雖在系爭共用土地上設置如附圖編號Ａ所示面積二三平方公尺之雨遮。惟被上訴人為系爭共用土地共有人之一，其所有權應有部分為十萬分之一六一二六，換算面積約四六．三六平方公尺，依民法第八百十八條及公寓大廈管理條例第九條第一項規定，其本有按其應有部分比例使用收益之權。

而系爭雨遮屬開放式，並未阻隔或排除其他共有人就系爭共用土地之利用，亦不影響住戶進出使用花園庭院及花台等設施或機車停車位空間，復無侵占巷道妨礙出入之情事，自未違反系爭共用土地為法定空地供大樓住戶自由空間使用之設置目的，難認有違反公寓大廈管理條例第九條第一項、第二項及第十六條之情事。

被上訴人設置雨遮既屬共有人按其應有部分之權利行使，則上訴人依民法第七百六十七條第一項及第八百二十一條規定，請求被上訴人拆除系爭雨遮並返還該部分土地予伊及其他共有人，自非有據。又系爭共用土地依系爭大樓使用執照及所附建物竣工圖所載乃屬於法定空地之一部，除經編定為十六個機車停車空間及通道外，其餘部分經規劃設置花園庭院之植栽及花台。被上訴人在上開通道設置車檔（業於一○一年六月間移除），其目的在使區分所有權人無法將機車停放至系爭共用土地上，該車檔之設置除使機車無法進出外，並不影響住戶進出系爭共用土地及使用花園庭院，以及經由花園步道進出系爭大樓地下一樓停車場，被上訴人並未排他而自行占有系爭共用土地，亦無將花園及花台變更使用用途之事實，自難以被上訴人設置車檔之行為，遽認其有無權占用系爭共用土地之事實，上訴人自無從請求其交還該部分土地。再上訴人固因被上訴人設置車檔而無法使用系爭共用土地上機車停車空間致受有損害，然系爭共用土地上設置系爭機車停車位，造成被上訴人將承受機車進出之噪音、排氣之空氣污染，乃至訪客停放機車造成之安全疑慮等，故被上訴人於系爭大樓就系爭共用土地上機車停車空間如何使用尚未建制可資保障其建物安全之辦法前，設置車檔阻止機車進出系爭共用土地之行為，乃關於其住家安全之維護，尚難認被上訴人因此受有相當於租金之收益，上訴人依民法第一百七十九條之規定，請求被上訴人給付不當得利，難認有據，亦不應准許等詞，為其判斷之基礎。

按各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權。惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得其他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利。系爭大樓全體區分所有權人或土地共有人未同意由被上訴人專用系爭共用土地，系爭大樓社區管理規約亦未約定該土地由被上訴人專用，被上訴人未經全體區分所有權人同意自行在系爭共用土地設置車檔二個及如附圖編號Ａ所示雨遮，為原審認定之事實。該雨遮係依附系爭大樓一樓之牆壁搭建，以二根金屬柱子竪立於地面固定，被上訴人並於該雨遮下晾衣、堆放物品，經原審勘驗現場屬實（見原審卷第二宗第八八至九十二頁勘驗筆錄及現場照片）。被上訴人於原審亦不否認其占用系爭雨遮部分之事實（見同上卷第四二頁背面、第一六一頁），其且曾於九十八年六月十一日委由律師發函上訴人及他區分所有權人陳昭如、林朝傑等人，稱：「……本人依附件一管理規約，對於系爭公共空間享有使用權，陳昭如、李素梅（上訴人）、林朝傑如貿然進入系爭公共空間時，需自行負擔法律責任」，有該函附卷足據（一審湖調字卷第二六、二七頁）。果爾，能否謂被上訴人未無權占用系爭共用土地，上訴人不得依民法第民法第七百六十七條第一項、第八百二十一條、第一百七十九條之規定，請求被上訴人拆除系爭雨遮，並交還系爭共用土地予伊及其他共有人，暨給付相當於租金之不當得利，自不無研求之餘地。原審遽以前揭理由為上訴人不利之判決，尚有可議。上訴論旨，指摘原判決此部分違背法令，求予廢棄，非無理由。末查系爭共用土地及雨遮之面積，台北市中山地政事務所製作之複丈成果圖及台北市政府地政局土地開發總隊製作之鑑定圖，記載並非一致，案經發回，應一併注意及之。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第四庭

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