最高法院一○三年度台簡聲字第五五號

最高法院民事裁定　　　　　　　一○三年度台簡聲字第五五號

聲請人

黃鵬榮

訴訟代理人

楊子莊律師

上列聲請人因與相對人新能科技股份有限公司間請求給付票款再審事件，對於中華民國一○三年八月二十五日本院裁定（一○三年度台簡聲字第三九號），聲請再審，本院裁定如下：

主文

理由

本件聲請人主張本院上揭確定裁定（下稱原確定裁定），有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款、第四款規定情事，對之聲請再審，係以：原確定裁定認本院以民六一○三台簡聲三四字第○○○○○○○○○○號函覆因該支付命令失其效力，致未確定者，不許對之聲明不服，顯有適用民事訴訟法第二百四十條、第二百三十七條、第四百八十二條及三十年抗字第二八八號判例之顯然錯誤。又法官吳麗女、王仁貴曾參與本件審理基礎裁定之審判，竟未依法自行迴避，亦有同項第四款「依法律或裁判應迴避之法官參與裁判者」之情形云云，為其論據。

惟按判決確定證明書，依民事訴訟法第三百九十九條規定，係由法院付與之，發給與否，應由法院為之，並非法院書記官職務上為處分之事項，且此規定於裁定確定證明書準用之。又法院拒絕付與支付命令（裁定）確定證明書，僅在將支付命令未確定之事實通知當事人，尚無裁定之性質，即無聲明不服之餘地。此與法院決定發給，由法院書記官基於職務而製作支付命令確定證明書並付與當事人後，當事人得以書記官製作或撤銷該證明書之處分係不當，依同法第二百四十條規定提出異議，再由其所屬法院裁定者，尚屬有間。查本院認聲請人聲請付與確定證明書之支付命令，既因債務人異議致失其效力而拒絕付與，依上說明，於法並無不合。原確定裁定駁回其異議，自無適用法規顯有錯誤之情事。次按法官曾參與該訴訟事件之前審裁判或仲裁者，應自行迴避，民事訴訟法第三十二條第七款雖定有明文。但所謂法官參與前審裁判，係指法官就同一事件已參與下級審之裁判者，嗣後不得再參與上級審之裁判而言；對於確定終局判決提起再審之訴者，其參與該確定終局判決之法官，雖應自行迴避。惟其迴避以一次為限（參見司法院大法官會議釋字第二五六號解釋意旨）。查法官吳麗女、王仁貴縱曾參與本院其他相關之裁判，亦非屬上揭應自行迴避之情形，原確定裁定自無違民事訴訟法第四百九十六條第一項第四款「依法律或裁判應迴避之法官參與裁判者」之規定。綜上，聲請人以原確定裁定有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款、第四款事由，聲請再審，為無理由。

據上論結，本件聲請為無理由。依民事訴訟法第九十五條、第七十八條，裁定如主文。

最高法院民事第七庭

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