最高法院一○四年度台上字第九七七號

最高法院民事判決　　　　　　　一○四年度台上字第九七七號

上訴人

凱信國際行銷有限公司

法定代理人

曾志雄

訴訟代理人

黃榮謨律師

被上訴人

呂寶毅

上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國一○三年七月八日台灣高等法院第二審判決（一○二年度上字第一三五二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件被上訴人主張：上訴人之受僱人即第一審共同被告鄭雪鳳於民國一○○年四月間對伊表示，可將翡翠等高價值之珠寶委託其交由拍賣公司拍賣云云，伊乃交付價值新台幣（下同）三百萬元如原判決附表（下稱附表）所示之玉飾珠寶（下稱系爭玉飾）與鄭雪鳳。詎其竟於一○一年一月間將該等玉飾予以侵占，將之典當，伊因而受有喪失系爭玉飾之損害，自得依侵權行為法律關係請求賠償。上訴人為鄭雪鳳之僱用人，應依民法第一百八十八條第一項前段負連帶賠償責任等情。求為命上訴人與鄭雪鳳連帶給付三百萬元，及加計法定遲延利息之判決（未繫屬本院者，不予贅述）。

上訴人則以：伊與鄭雪鳳間係承攬之法律關係，鄭雪鳳非伊之受僱人。且伊所營事業項目並無代客送拍賣或參展首飾乙項，鄭雪鳳受被上訴人之委託將系爭玉飾送交拍賣或參展，並非執行伊之職務，純屬其個人行為，伊自不負僱用人之連帶賠償責任等語，資為抗辯。

原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：按民法第一百八十八條第一項所謂受僱人，並非僅限於僱傭契約所稱之受僱人，凡客觀上被他人使用為之服勞務而受其監督者，均係受僱人；即依一般社會觀念，認其人係被他人使用為之服務而受其監督之客觀事實存在，應認其人為該他人之受僱人。查鄭雪鳳任職於上訴人，擔任推廣銷售文化出版、開運與相關精品系列商品，為兩造所不爭。該二人雖簽訂承攬契約書，約定適用民法承攬之契約關係，惟依該契約書之叁「特別約定」記載「違者予以解雇並依法論處」云云，並依證人鄭雪鳳及上訴人員工郭秀玉之證詞，可知鄭雪鳳經應徵口試，擔任上訴人之電話行銷專員，由上訴人施予職前訓練、配發客戶名單，並指示工作應遵守事項，在早午會宣導行為規範；鄭雪鳳在上訴人處上班，每日打卡簽到退，以電話開發客戶，銷售上訴人之商品。依一般社會觀念，足認鄭雪鳳係為上訴人提供勞務而受其監督，乃上訴人之受僱人。次按僱用人藉使用人而擴張其活動範圍，並享受其利益，且受僱人執行職務之範圍，或其適法與否，要非與其交易之第三人所能分辨，為保護交易之安全，受僱人之行為在客觀上具備執行職務之外觀，而侵害第三人之權利時，僱用人即應依民法第一百八十八條第一項規定負連帶賠償責任。上訴人所營事業項目，包括首飾及貴金屬、礦石之批發及零售，有公司變更登記表及公司基本資料查詢可稽。鄭雪鳳受僱於上訴人，負責推廣銷售文化出版、開運與相關精品系列等商品，被上訴人經由鄭雪鳳行銷，向上訴人購買藝術品，嗣再經鄭雪鳳遊說而交付系爭玉飾委以送交拍賣公司拍賣或參展。則鄭雪鳳受託保管該玉飾，客觀上具備執行職務之外觀，其利用職務上機會將之侵占，係因執行職務而不法侵害他人權利。且其上開行為，觸犯侵占罪，亦經原法院以一○二年度上易字第一五三○號刑事判決（下稱系爭刑案）判處有期徒刑八月確定。被上訴人主張上訴人應負僱用人之連帶賠償責任，洵屬有據。上訴人雖抗辯：伊對業務員之規範相當嚴謹，監督管理從未疏懈，被上訴人從未向伊求證，伊無從知悉鄭雪鳳之行為，依民法第一百八十八條第一項但書規定，應得以免責云云。惟上訴人經由口試選任鄭雪鳳，於其任職後施予職前訓練，早午會宣導及通告應遵守事項，尚不足證明其監督鄭雪鳳職務之執行已盡相當之注意，或縱加以相當注意而不免發生損害，自無從免責。是項抗辯，委無可採。再按民法第二百十七條第一項所謂被害人與有過失，須被害人之行為助成損害之發生或擴大，就結果之發生為共同原因之一，行為與結果有相當因果關係，始足當之。上訴人經營首飾批發及零售之業務，且依證人鄭雪鳳所為有告知被上訴人將系爭玉飾置放於上訴人處之證言，被上訴人因而相信上訴人經營受託買賣玉飾之業務，難認有任何過失。鄭雪鳳簽收之收據已載明被上訴人交付玉飾之品名，復告知該等玉飾將置於上訴人處，迨被上訴人於一○一年三月二十一日一再詢問拍賣結果，鄭雪鳳始坦承系爭玉飾業遭典當。被上訴人於一○○年四月間至一○二年二月鄭雪鳳離職前未向上訴人查證，難認與鄭雪鳳侵占系爭玉飾行為間有相當因果關係。上訴人抗辯被上訴人與有過失，亦無足取。末查，鄭雪鳳將被上訴人所有系爭玉飾予以侵占，侵害被上訴人之財產權，依民法第二百十三條第一項規定，其本應返還原物，惟玉飾已遭鄭雪鳳之債權人取走，不知去向，返還顯有重大困難，被上訴人依民法第二百十五條規定，請求金錢賠償，應屬有理。審酌系爭玉飾之市價為三百萬元，已經鄭雪鳳自承在卷，且與系爭刑案判決認定之損害數額相符，上訴人復未舉出其他證據證明該數額為不實，應可作為金錢賠償之數額。綜上，被上訴人依民法第一百八十八條第一項前段規定，請求上訴人與鄭雪鳳連帶給付三百萬元及其利息，為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。

惟按民法第一百八十八條第一項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，所稱之執行職務，除執行所受命令或所受委託之職務本身外，受僱人如濫用職務或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，亦應包括在內。然若於客觀上並不具備受僱人執行職務之外觀，或係受僱人個人之犯罪行為而與執行職務無關者，即無本條之適用。查鄭雪鳳擔任上訴人之電話行銷專員，以電話開發客戶，推廣銷售上訴人之文化出版、開運與相關精品系列等商品，為原審確定之事實。依被上訴人自陳：伊與鄭雪鳳見面是在上訴人公司裡面，伊購買上訴人商品及退貨之事宜，係由上訴人處理等語；且其向上訴人購買藝術品，上訴人會出具其上載明被上訴人所訂商品之交貨期限，並蓋有上訴人大小章之致謝函與被上訴人（見一審訴字卷第六九頁背面、七○頁，原審卷第一三八、一三九頁）。可見鄭雪鳳係以電話銷售商品，與客戶在上訴人公司見面之方式，執行職務。然依被上訴人於系爭刑案偵查中所陳：伊在任職之國立政治大學二樓大廳交付系爭玉飾與鄭雪鳳云云（見外放之台灣新北地方法院檢察署一○一年度偵字第一七○二二號偵卷影本第二八、三七頁）。鄭雪鳳受領系爭玉飾後，係以個人名義出具簽收條與被上訴人；並於第一審自承係自己私底下與被上訴人接觸等語。而上訴人之變更登記表，其上確無「代客送拍賣或參展首飾」之事業項目（見一審訴字卷第三一、六九頁背面、二五頁背面）。果爾，似此種鄭雪鳳於上訴人公司外受領被上訴人交付系爭玉飾之情形，能否謂與其電話行銷專員職務之時間或處所有密切關係，客觀上認為具備該職務之外觀，即非無疑。原審徒以上訴人有首飾批發及零售之營業項目，鄭雪鳳負責銷售上訴人商品，即認鄭雪鳳受領系爭玉飾為其執行職務之行為，進而為不利上訴人之判決，不無可議。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第四庭

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