最高法院一○五年度台上字第二二一四號

最高法院民事裁定　　　　　　一○五年度台上字第二二一四號

上訴人

蕭耀森

上訴人

蕭耀松

上訴人

蕭耀文

上訴人

蕭耀堂

上訴人

蕭獻章

上訴人

蕭家順

上訴人

蕭家珍

上訴人

蕭家田

上訴人

蕭萬卿

上訴人

蕭萬禧

上訴人

蕭萬恭

上訴人

蕭萬調

上訴人

蕭如墩

上訴人

蕭如謙

上訴人

蕭如信

上訴人

蕭如虎

上訴人

蕭家平

上訴人

蕭合成

上訴人

蕭閔鐘

上訴人

蕭瑋岷

上訴人

蕭素芳

上訴人

蕭琮閩

上訴人

蕭琮傑

上訴人

蕭輔俊（即蕭家讚承受訴訟人）

上訴人

蕭輔鴻（即蕭家讚承受訴訟人）

共同訴訟代理人

陳益軒律師

被上訴人

祭祀公業蕭子玉

法定代理人

蕭慶珍

訴訟代理人

陳世煌律師

　　　　　　林家豪律師

上列當事人間請求確認派下權存在事件，上訴人對於中華民國一○四年十一月十七日台灣高等法院台中分院第二審更審判決（一○四年度上更㈡字第三號），提起上訴，本院裁定如下：

主文

理由

本件被上訴人之法定代理人於第三審繫屬中，變更為蕭慶珍，茲據其聲明承受訴訟，核無不合，先予敘明。 次按上訴第三審法院，非以原判決違背法令為理由，不得為之。

又提起上訴，上訴狀內應記載上訴理由，其以民事訴訟法第四百六十九條所定事由提起第三審上訴者，應於上訴狀內表明：原判決所違背之法令及其具體內容、暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實。其依同法第四百六十九條之一規定提起上訴者，並應具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。同法第四百六十七條、第四百七十條第二項分別定有明文。而依同法第四百六十八條規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；依同法第四百六十九條規定，判決有該條所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人提起第三審上訴，如合併以同法第四百六十九條及第四百六十九條之一之事由為上訴理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決所違背之法令條項，或有關判例、解釋字號，或成文法以外之習慣或法理等及其具體內容，暨係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實，並具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。如未依上述方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法。本件上訴人對於原判決提起第三審上訴，雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使所為論斷，指摘為不當，泛言未論斷或論斷矛盾，而未表明該判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，更未具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由，難認其已合法表明上訴理由。

依首揭說明，應認其上訴為不合法。末民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。原審以祭祀公業享祀人僅係公業所祭祀之祖先，並非公業之所有權人，派下資格之認定，應以該公業設立人及享有該設立人派下權之繼承人為限，並非享祀者之後裔均有派下權。認被上訴人祭祀公業享祀者蕭子玉即蕭積玉，雖為上訴人一脈與訴外人蕭賜福一脈之共同祖先（其孫輩為一世），然自六世起，二脈祖先即屬不同，嗣於十世祖廷任、十一世祖輝美時始分別遷徙來台；上訴人就其主張其為被上訴人祭祀公業設立人之後代，而有派下權存在之事實，無法舉證證明之，因而為其不利之論斷，尚無違誤可言。至被上訴人抗辯僅蕭賜福一脈之後代子孫始為被上訴人公業派下等語，不論是否屬實，均不影響上訴人為就其主張未盡舉證證明責任，應受不利判決之前揭審認結論，併此敘明。

據上論結，本件上訴為不合法。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十四條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。

最高法院民事第三庭

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