最高法院一○五年度台上字第一九八○號

最高法院民事判決　　　　　　一○五年度台上字第一九八○號

上訴人

陳 柳

上訴人

周 世 裕

上訴人

周 和 建

上訴人

周 豫 鎔

上訴人

許周仁人

上訴人

周 姿 娟

上訴人

周 嫣 貞

上訴人

周詹素卿

共同訴訟代理人

崔 駿 武律師

被上訴人

劉 宜 祥

訴訟代理人

陳 清 進律師

　　　　　　吳 旻 靜律師

　　　　　　范 雅 涵律師

上列當事人間請求塗銷地上權登記等事件，上訴人對於中華民國一○四年四月九日台灣高等法院第二審判決（一○一年度重上字第七二八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件被上訴人主張：坐落新北市○○區○○段○○○○地號土地（重劃前為台北縣林口鄉○○○段○○○段○○○○○○○地號，下稱系爭土地）為伊所有。系爭土地於重劃前原登記有訴外人即上訴人陳柳之父陳長流之地上權（下稱原地上權），嗣由上訴人因繼承而取得地上權登記，民國九十二年六月四日土地重劃後，原設定之地上權轉載於系爭土地上（下稱系爭地上權登記）。

原地上權係陳長流於三十八年十一月二十七日，依台灣省各縣市辦理單獨聲請地上權設定登記應行注意事項（下稱單獨登記事項）第一條規定，申請為地上權登記，惟該登記自始無效，上訴人為陳長流之繼承人，自負有塗銷登記義務。縱認系爭地上權登記有效，惟未定有期限，設定迄今已逾二十年，系爭土地所建房屋已滅失而為空地，且上訴人未曾給付地租，系爭地上權無存在必要，伊得請求終止等情，先位聲明依民法第七百六十七條第一項中段規定，求為命上訴人塗銷系爭地上權登記；備位聲明依民法第八百三十三條之一規定，求為系爭地上權應予終止，及命上訴人塗銷系爭地上權登記之判決（未繫屬本院部分，不予贅載）。

上訴人則以：原地上權成立於民國前二年，陳長流於三十八年申請登記，係使土地登記資料與權利之真實狀態一致，不得以該登記不符合單獨登記事項而否定其效力，亦不得以昭和二年（民國十六年）就系爭土地設定抵當權，推論該地上權未經土地共有人全體同意而設定。又系爭地上權之設定目的，乃在土地上建築房屋居住使用，伊之建物雖因土地重劃而拆除，然系爭地上權不因而消滅等語，資為抗辯。

原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：系爭土地為被上訴人所有，原地上權係由陳長流依單獨登記事項申請辦理登記，土地重劃後轉載於系爭土地上，上訴人為陳長流之繼承人，已取得系爭地上權登記。被上訴人主張陳長流未與系爭土地之所有權人成立地上權，其申請為地上權登記，違反土地登記規則及單獨登記事項，自始無效乙節，為上訴人所否認，並以前詞置辯。查依陳長流、訴外人周承枝於昭和二年（民國十六年）與斯時系爭土地共有人周承權共立之「持分抵當權設定金錢借用證書」（下稱系爭證書），除周承權以其土地持分為周承枝、陳長流設定抵當權外，並述及「地上役權」等文字，可見陳長流係與周承權共立系爭證書而合意設定地上權。次按日本民法係自大正十一年（民國十一年）一月一日施行於台灣，而物權之設定及移轉，因當事人意思表示一致而發生效力，不以登記為必要；共有人非經其他共有人同意，不得變更其共有物，此觀當時之日本民法第一百七十六條、第二百五十一條規定即明。又台灣光復後，建物基地使用人前向基地所有權人訂有口頭或書面之地上權契約者，其地上權即因當事人意思表示一致而有效設定。該土地所有權人拒不會同申請者，土地使用人依土地登記規則或單獨登記事項規定，申請以公告方式所辦竣之地上權登記，其性質乃就日治時期有效設定之地上權補辦登記，而非重為地上權之設定。系爭土地自日治時期之明治年間至三十八年十一月二十七日止，皆為多名共有人所共有，非周承權單獨所有，依上開日本民法規定，於該土地設定地上權，自須與全體共有人合意為之。審酌系爭證書所載「批明地上役權者陳長流、周承枝自備工本建築起蓋周圍之竹木風圍等情從作用鑿建築家屋永遠居住不敢異言」、「批明四十七番地上役權料金每壹年拾貳月抵利息金之額聲明」

、「再批明限滿之年定八月前先送定頭金之時再入家屋約束字相議地役權料金之額聲明」等內容（下稱系爭內容），並無關於土地所有人全體同意設定地上役權之記載；系爭證書係約定以周承權之土地持分設定抵當權，且於昭和二年十一月四日辦理持分抵當權設定登記，果該地上役權已獲全體共有人同意，何以未同時辦理登記，陳長流就該地上役權應付之料金，焉得抵付周承權一人借款之利息；系爭證書僅周承權而無其他共有人簽署，陳長流於辦理地上權登記提出之「他項權利登記申請書」所載「義務人」僅有周承權等情，堪認所謂之地上役權係周承權與陳長流約定而設定，其他土地共有人並未參與，與上開日本民法第二百五十一條規定不符，自非有效。至上訴人所辯：上訴人周姿娟之曾祖父母周承棕、許儉、陳長流分別於明治四十三年（民國前二年）及大正六年（民國六年）入戶籍於系爭土地，許儉早於民國前二年即於系爭土地建有供居住使用之房屋，倘非經土地共有人同意設定地上權，焉能使用長達百年而無爭執云云。然建物坐落他人土地，可能係基於有償租賃、無償借用或無權占用等，原因不一而足，上訴人以戶籍設定而推論合意設定地上權，尚不足取。職是，陳長流所為地上權登記，因有上開無效原因而不生效力。從而，被上訴人先位聲明依民法第七百六十七條第一項中段規定，請求上訴人塗銷系爭地上權登記，為有理由，應予准許，備位聲明即無庸予以裁判等詞，為其判斷之基礎。

惟按台灣於日治時期之初，係以軍令為統治法源，西元一八九五年十一月十七日，始以日令第二十一號之三，施行台灣住民民事訴訟令，審判官依地方慣例及條理審判訴訟。迨西元一八九六年，日本中央政府制訂法律第六十三號「有關施行於台灣之法令之法律」，改以委任立法方式，得由台灣總督發佈命令為法源依據，此時期台灣之有效法源乃以台灣地方習慣為原則，日本法令為例外。嗣自西元一九二二年（日大正十一年，民國十一年）一月一日施行法律第三號，進入以敕令立法為原則，此時期改以日本當時有效民法為原則，台灣地方習慣為例外，迄至台灣光復日止（參見法務部編印台灣民事習慣調查報告一○三年十月版第三二六至三二七頁）。職是，日治時期為民事行為準則之法源，係按不同時期而異，法院應先確定行為成立時期，再依當時之法規範判定其法律效果。又法院為判決時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷事實之真偽，不得違背論理及經驗法則，此觀民事訴訟法第二百二十二條第一項本文、第三項規定自明。而認定事實所憑之證據，不以能直接證明待證事實之證據為限，倘綜合各種情況及資料能證明一定之事實，依該事實，根據經驗法則及論理法則之研判與推理作用，得以推論待證事實存在之證據，亦包括在內。查陳長流、周承枝於昭和二年（民國十六年）與周承權共立系爭證書，周承權以其土地持分為陳長流設定抵當權，該證書並述及地上役權文字等節，為原審所認定。參酌卷附建築改良物情形填報表記載陳長流於民國五年於系爭土地建築房屋（一審㈠卷一○九頁）、戶口調查簿冊顯示許儉、陳長流分別於明治四十三年（民國前二年）、大正六年（民國六年）入戶籍於系爭土地（原審㈠卷一一八頁）；及系爭證書之系爭內容等節，則上訴人所辯：系爭證書所載「地上役權」，並非設定地上役權，而係確認該役權存在之意；周承權是以自己之持分設定抵當權借用款項，但更早之前，該地上役權已獲土地所有人同意而設定云云（原審㈠卷一一二頁背面至一一四頁，㈡卷五七至五八頁、九一頁、一六○至一六一頁，㈢卷一五八頁、一六○頁背面、一六三頁、一六六頁背面），是否全無可採？而該地上役權究竟於何時成立，攸關應否適用日本民法第二百五十一條規定，原地上權登記是否無效，亦應予調查審認。原審未遑詳查，遽認陳長流與周承權係於昭和二年（民國十六年）共立系爭證書合意設定地上役權，該項設定違反當時日本民法規定，進而為上訴人敗訴之判決，不免速斷。上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第五庭

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