最高法院一○五年度台上字第九八二號

最高法院民事裁定　　　　　　　一○五年度台上字第九八二號

上訴人

張洪碧蓮

訴訟代理人

陳 清 朗律師

被上訴人

郭 碧 蕊

訴訟代理人

謝 勝 合律師

上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民國一○五年三月二十三日台灣高等法院高雄分院第二審判決（一○四年度上字第一九五號），提起上訴，本院裁定如下：

主文

理由

按上訴第三審法院，非以原判決違背法令為理由，不得為之。又提起上訴，上訴狀內應記載上訴理由，表明原判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，其依民事訴訟法第四百六十九條之一規定提起上訴者，並應具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。同法第四百六十七條、第四百七十條第二項定有明文。而依同法第四百六十八條規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；依同法第四百六十九條規定，判決有該條所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人提起上訴，如以同法第四百六十九條所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決有合於各該條款規定情形之具體內容，及係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實。如依同法第四百六十八條規定，以原判決有不適用法規或適用法規不當為理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決所違背之法令條項，或有關判例、解釋字號，或成文法以外之習慣或法理等及其具體內容，暨係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實，並具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。上訴狀或理由書如未依上述方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法。本件上訴人對於原判決提起上訴，雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，及依職權解釋契約，所論斷：兩造經證人許俊賢為媒介，而將兩造互為消費借貸金額新台幣（下同）四百萬元、利息每月百分之二點五○，清償日為民國一○一年八月二十一日（即借款期間為三個月）等消費借貸必要事項之意思表示從中傳達而獲致本件消費借貸意思表示。兩造於土地建物抵押權設定契約書記載利息「無」、違約金記載「逾期清償按每百元每日以一角計算」等語，係因被上訴人為節稅規避利息所得，而為不真實之記載，並不能為上訴人有利之證明。上訴人所取得之借款確已經許俊賢為之代償訴外人即前順位抵押權人廖美娟之借款，而塗銷上訴人所有另筆五九○之一地號土地上之抵押權，此外復有簽收證明書、借據、本票、上訴人就台灣屏東地方法院一○二年度司拍字第一○三號裁定所提抗告狀之記載等情，足認被上訴人確已交付系爭借款四百萬元予上訴人，上訴人請求確認被上訴人就其所有系爭土地所設定系爭抵押權擔保之四百萬元不存在，並應塗銷系爭抵押權登記，及系爭執行程序應予撤銷，均無理由等情，指摘其為不當，並就原審已論斷者，泛言未論斷，而非表明該判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，並具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由，難認其已合法表明上訴理由。依首揭說明，應認其上訴為不合法。

據上論結，本件上訴為不合法。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十四條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。

最高法院民事第五庭

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