最高法院106年度台上字第225號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　106年度台上字第225號

上訴人

首泰建設股份有限公司

法定代理人

羅李阿昭

訴訟代理人

郭 瓔 滿律師

被上訴人

李 建 德

訴訟代理人

紀冠伶律師

上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，上訴人對於中華民國104年7月31日臺灣高等法院第二審更審判決（104 年度重上更

㈠字第46號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件被上訴人主張：伊於民國97年4月10日以新臺幣（下同）5120萬元，向上訴人購買「首泰大直」社區、C2棟3樓之預售屋及地下2層編號第00 號停車位暨坐落之基地（下稱系爭不動產），雙方簽立「首泰大直房屋、土地、車位預定買賣契約書」（下稱系爭買賣契約）。嗣兩造於同年12月17日協議解除系爭買賣契約，並簽署「解約協議書」（下稱系爭協議書），約定由上訴人扣留已付1026萬元價金中之770萬元，其餘256萬元返還予伊，並同意自同日起1 年內，為伊保留系爭不動產依原買賣契約條件重新購買之權益，於伊以書面通知買回時，上訴人即返還770 萬元，並與伊重新簽訂買賣契約。惟伊於98年7月24 日通知買回系爭不動產，上訴人竟因房價已高而拒絕，伊乃訴請上訴人履行系爭協議書（下稱前案訴訟），經原法院以99年度重上字第763 號判決上訴人應與伊就系爭不動產以總價5120萬元簽定買賣契約，並經本院於101年2月15日以101年度台上字第208號裁定駁回上訴確定（下稱前案確定判決）。依強制執行法第130條第1項規定，視為上訴人於前案判決確定時已為與伊簽訂買賣契約之意思表示，兩造就系爭不動產已成立買賣契約。詎上訴人於前案訴訟進行中將系爭不動產出售予訴外人羅永宜，對伊構成給付不能，爰以起訴狀繕本之送達為解除買賣契約之意思表示，並依民法第226條第1項之規定，請求損害賠償等情，求為命上訴人給付1917萬5577元，及加計自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決。

上訴人則以：前案確定判決係命伊為一定之行為，應適用強制執行法第128 條之規定。又兩造簽定買賣契約前，就系爭不動產尚未成立買賣契約關係，伊無不履行契約之責任，縱認於前案判決確定時成立買賣契約，被上訴人所受損害，亦應依系爭買賣契約第9條第1項之約定處理，而伊於前案判決確定後，已給付被上訴人770 萬元本息暨訴訟費用，被上訴人既未繳納任何價金，無任何損失。若認伊應負債務不履行損害賠償責任，給付不能之時點應為伊將系爭不動產出售予羅永宜當時之價格計算差價損害等語，資為抗辯。

原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：被上訴人於97年4月10日以5120 萬元向上訴人購買系爭不動產，嗣於97年12月17日簽立系爭協議書，依該協議書第1條、第3條約定，雙方確認被上訴人購買系爭不動產，截至簽立協議書辦理解約時，已依約繳納自備款1026萬元；被上訴人同意自已繳納自備款中扣除770萬元予上訴人，做為辦理解約而賠償之損失。剩餘256萬元，上訴人應退還被上訴人。上訴人同意於簽定協議書之日起1年內，仍為被上訴人保留本戶房屋購買之權益。被上訴人於1年期間內，均得以書面通知上訴人，請求依原條件予以買回，並一次追補各期之未繳款項；上訴人同意應將所扣除之770 萬元退還予被上訴人。並依原合約條件再簽立房地買賣契約等語。被上訴人於98年7月24 日發函通知上訴人買回系爭不動產，惟為上訴人所拒絕，經前案確定判決，判命上訴人應依系爭協議書之約定，按原系爭買賣契約約定之5120萬元價金，與被上訴人簽定契約確定，其屬強制執行法第130條第1項規定「請求債務人為一定之意思表示」，非同法第128條第1項規定「請求債務人為一定之行為」之情形，堪認兩造於前案判決101年2月15日確定時成立買回契約（下稱系爭買回契約）。惟上訴人於99年6 月間，將系爭不動產出售予羅永宜，並辦竣所有權移轉登記，已無從將系爭不動產所有權移轉登記予被上訴人，構成自始主觀給付不能，且屬可歸責於上訴人，應依民法第226條第1項之規定負損害賠償責任。

系爭不動產經被上訴人委託泛亞不動產估價師事務所之不動產估價師林金生鑑價（下稱估價報告），於101年3月間之價值為7065萬3203元，扣除土地增值稅27萬7626元後，淨值為7037萬5577元。上訴人雖抗辯計算損害賠償之時點應以系爭不動產出售予羅永宜時為準云云，惟系爭買回契約係於前案判決確定之101年2月15日，始發生給付不能之結果，應以該時點為計算被上訴人損害之時點，上訴人上開所辯，自無足採。以上開市價淨值，扣除被上訴人應支付對價5120萬元，被上訴人得請求上訴人賠償所失利益1917萬5577元。從而，被上訴人依民法第226條第1項規定，請求上訴人如數給付，及加計自起訴狀繕本送達翌日起之法定遲延利息，為有理由，應予准許等詞，為其論斷之基礎。

按所謂給付不能，係指清償期屆至，債權人得請求債務人給付，而債務人不能依債之本旨為給付而言。又出賣他人所有之物，於履行期屆至前，依一般社會觀念並非完全不可能給付。系爭協議書第3條約定，被上訴人於1年期間內請求買回時，依原合約條件再簽立買賣契約。且兩造於前案判決101年2月15日確定時成立系爭買回契約，上訴人前於99年6 月間，已將系爭不動產出售予羅永宜，並辦竣所有權移轉登記，為原審所認定，則兩造於101年2月15日成立系爭買回契約時，係就他人所有之物成立買賣契約，依前說明，上訴人是否構成給付不能，仍應以移轉系爭不動產之清償期是否屆至定之。查上訴人主張系爭買回契約尚有一次追補各期之未繳款項之要件，且被上訴人未繳付任何價金等語。而依系爭買賣契約第4條第1項不辦貸款第㈡款約定：「為確保雙方權益，甲方（係指被上訴人）應於使用執照核發時，依『房屋（土地）付款專項』所列之第二十四期之金融貸款一次繳納之，並同意未繳清全部價款前，除交屋款外，乙方（係指上訴人）有權停止將建物（土地）移轉予甲方」等語（見一審卷第130頁、第131頁、第147 頁）。則上訴人於系爭買回契約成立時，其為系爭不動產所有權移轉登記之清償期是否即當然屆至？上訴人是否已構成給付不能，即非無疑。原審以上訴人於系爭買回契約成立前之99 年6月間將系爭不動產另出售予羅永宜，並辦竣所有權移轉登記，無從將系爭不動產所有權移轉登記予被上訴人為由，即謂其構成自始主觀給付不能，並以系爭不動產於101年3月之價格日期認定為上訴人所失利益之依據，已不免速斷；且其先謂上訴人於99年6 月間將系爭不動產出售予羅永宜，並辦竣所有權移轉登記，已無從移轉登記予被上訴人，構成自始主觀給付不能，復謂係於101年2月15日始發生給付不能之結果，亦有理由矛盾之違法。

末查原審以估價報告估算系爭不動產之淨值為7037萬5577元，惟該估價報告勘估系爭建物面積連同停車位共78.8007 坪，其中計算共有部分即臺北市○○區段0000○號部分之面積9316.34 平方公尺，與臺北市松山地政事務所建物測量成果圖所示之面積為9136.34 平方公尺不符，亦有認定事實與卷證不符之違誤。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。

最高法院民事第四庭