最高法院106年度台上字第2927號

最高法院民事判決　　　　　　　　　 106年度台上字第2927號

上訴人

祭祀公業集奉社

法定代理人

張桂湦

法定代理人

張良任

法定代理人

張鐵男

法定代理人

張景岳

訴訟代理人

洪巧玲律師

訴訟代理人

林世祿律師

訴訟代理人

張劍男

被上訴人

張大元

被上訴人

張淳滿（張東雄之承受訴訟人）

共同訴訟代理人

陳世煌律師

　　　　　　林家豪律師

上列當事人間請求確認派下權存在事件，上訴人對於中華民國105年2月23日臺灣高等法院臺中分院第二審更審判決（103 年度上更㈠字第34號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

查上訴人提起第三審上訴後，被上訴人張東雄死亡，而由其繼承人張淳滿聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。又上訴人尚未為法人登記，其以非法人團體之例提起訴訟，係為派下員全體為原告，其委任之張劍男係其派下，並具有律師資格，雖未在地方法院登錄並加入律師公會，依民事訴訟法第466條之1第1 項但書規定，仍得為訴訟代理人，先予敘明。

次查被上訴人主張：上訴人祭祀公業係來台各姓地方人士共同集資設立，以祭祀渡台先祖，伊祖父張火彈、張火萬為上訴人之派下員，伊亦應繼承張火彈、張火萬之權利，成為派下員。詎上訴人之派下員張桂森等11人，於民國86年2 月間，向員林市公所申報核給派下員證明，竟未將伊列為派下員，且否認伊為其派下員等情。爰求為確認伊對於上訴人之派下權存在之判決。

上訴人則以：被上訴人之祖父張火彈、張火萬非伊之派下員，被上訴人亦非伊之派下員。被上訴人據以證明之證明願（下稱系爭證明願）及台中州報上之公告（下稱系爭公告），其上無任何官方或代書印文，係為私文書，又僅為影本，並無原本，且祭祀公業不可能由無血緣關係之異姓人士組成，顯見系爭證明願為偽造，否認其真正等語，資為抗辯。

原審審理結果，以：被上訴人主張張火彈、張火萬為上訴人之派下員，伊等因繼承亦成為派下員之事實，既為上訴人否認，揆諸舉證責任分配之法則，被上訴人本應就該有利於己之特別要件事實，負舉證之責。惟上訴人祭祀公業係早於清同治年間所創立，另系爭證明願、系爭公告等證物，能否證明張火彈、張火萬為上訴人之派下員，亦發生於日據時期。就此等年代久遠、人物全非、難以查考、舉證不易之待證事實，如強要被上訴人負完全舉證之責，勢將產生不公平之結果，應依民事訴訟法第277 條但書之規定予以調整修正，以「證明度減低」之方式，減輕被上訴人之舉證責任，並審酌兩造各自提出及法院調取之訴訟資料，綜合全辯論意旨而為認定。又依民事訴訟法第352條第2項及第353 條規定，當事人對私文書不能提出原本時，法院不能一概認為該文書影本無形式上之證據力，仍應依自由心證斷定該文書影本之證據力。查台中州報作為台灣新聞每期之附錄發行，台灣新聞係民間辦理刊行，但具官方色彩。大正15年3月16 日之台中州報，既刊登員林街役場之「祭祀公業集奉社」公業派下申報催告書，衡情該公告係遭他人偽冒刊登或內容錯誤之可能性甚低。又系爭證明願應係「祭祀公業集奉社」管理人張友邦所出具，本屬私文書，既為上訴人所否認，被上訴人本應提出其原本以證明其真實性。

惟系爭證明願原本並非由被上訴人持有中，實不能苛求其能提出原本，參以上訴人之法定代理人張鐵男及上訴人之訴訟代理人所陳述，顯見系爭證明願原本確實存在，並本由張鐵男持有。又系爭證明願及系爭公告原本，當初張鐵男曾提出予張桂森等人觀覽，再由張桂森於聲請補列張鐵男、張式煌、張劍男、張允男（下稱張鐵男等4 人）為派下員時，檢附系爭證明願、系爭公告影本等資料予員林市公所附於檔卷資料內。張鐵男一方提出證明願供張桂森檢閱時，雙方仍爭執甚烈，幾經折衝，張桂森一方中之 9人，始同意將張鐵男等4 人加入為派下員，顯見張桂森等人與張鐵男等4 人於申報核給派下員證明時之立場相左，張桂森不可能變造系爭證明願影本至員林市公所，系爭證明願影本所載內容應與原本相符，應可確認。系爭證明願原本雖因張鐵男陳報業已遺失，致無法以查驗紙張新舊之方式，據以推斷是否為遠年舊物及可能之作成年代。然張鐵男既慎重其事將大正15年3月16 日刊登於台中州報之系爭公告，連同系爭證明願共同保管，且於申報核給上訴人派下員證明異議期間，一併提出供張桂森等人檢閱，再系爭證明願是否即係日據時期之員林街役場，就張友邦提出申請核發「祭祀公業集奉社」派下全員證明一案，所刊登系爭公告中之資料，雖乏直接證據證明，但系爭證明願記載作成時間為大正14年，與系爭公告刊登之時間相去不遠；且系爭證明願係以「祭祀公業集奉社」管理人張友邦之名義出具，而系爭公告所載申請核發「祭祀公業集奉社」派下全員證明之人亦為張友邦；又系爭證明願非僅全文以日本文字書立，各頁文末並均載有「司法代書人董批」之文字及蓋用印文（按：司法代書人係日據時期向各地方法院提出申請認可，先經法院之銓衡委員會銓衡並通過考試後，再由法院院長認可，始能擔任），足見兩者間應有相當之關聯性，系爭證明願應係張友邦申請核發「祭祀公業集奉社」派下全員證明時所提出之證明資料。是此年代久遠之系爭證明願，非張鐵男提出供張桂森等人檢閱時始偽造，更非臨訟杜纂，依經驗法則判斷，系爭證明願為真正之可信性頗高，而具有形式上之證據力。次按臺灣祭祀公業之設立，雖大部分為祭祀自己之祖先而設立，惟亦有例外，有於分配祖先遺產時，抽出一部份財產，為祭祀夭亡無嗣之親屬而設立者；尚有因設立人對享祀人有所崇拜，雖非其祖先，而提供財產作祭祀之用，應就個案事實予以認定。

自不能因系爭證明願上載有異姓之派下員曾牛等人，即認系爭證明願上所載之「祭祀公業集奉社」非上訴人，或系爭證明願為偽造。上訴人名下土地登記所有權人固為「公業集奉社」，管理人則為張仕，但觀諸日據時期之員林街役場，在台中州報刊登之系爭公告，亦係張友邦申請核發「祭祀公業集奉社」派下全員證明，顯見「祭祀公業集奉社」在日據時期確實存在，非出於偽冒；另日據時期祭祀公業之稱謂，一般用語亦簡稱為「公業」，故土地登記資料係以簡稱記載，自不無可能；且土地登記資料所載之管理人張仕，在系爭證明願中亦同列為派下員之一，如謂張友邦與張仕係上訴人先後任之管理人，應無任何不合理之處。又張桂森等人於86年申報核給派下員證明時，上訴人當時名下之10筆土地，僅以公告現值計算即高達新臺幣2億8690萬9326 元，上開書證所載內容若與上訴人祭祀公業無涉，在無其他證據資料足以證明張鐵男等4人派下員身分之情況下，張桂森等9人豈有可能同意將張鐵男等4 人加入為派下員，讓渠等瓜分價值極高之上開土地利益；另派下員張桂湦、張桂聰雖未於同意書上列名，但若其等不承認系爭證明願之真正，或不同意張鐵男等4 人加入成為派下員，大可於員林市公所重新依法公告期間提出異議，亦可提起民事訴訟予以否認，但其等並未對之提出異議。亦無證據證明張桂森等人係為避免土地被拍賣，始承認張鐵男等4 人為派下員等情，可推知上開書證應係可資證明上訴人派下員身分之資料。綜參兩造之攻防及全卷資料，應得依系爭證明願之記載，判斷上訴人派下員之身分，系爭證明願既載明，被上訴人張大元之祖父張火彈、被上訴人張淳滿之被繼承人張東雄之祖父張火萬，均為上訴人之派下員，被上訴人亦應分別（再轉）繼承張火彈、張火萬之權利，亦成為上訴人之派下員。上訴人未將被上訴人列為派下員，且否認被上訴人為其派下員，被上訴人起訴請求確認其等對於上訴人之派下權存在，為有理由，應予准許等詞，為其心證所由得。因而廢棄第一審所為被上訴人敗訴之判決，改判如其聲明。

按私文書應提出其原本，但僅因文書之效力或解釋有爭執者，得提出繕本或影本；又法院得命提出文書之原本。不從前項之命提出原本或不能提出者，法院依其自由心證斷定該文書繕本或影本之證據力，民事訴訟法第352條第2項、第353 條定有明文。是當事人舉私文書為書證時，應提出原本，僅因文書之效力或解釋有爭執，方得以繕本或影本為書證，然法院認為有必要時，仍得命提出文書之原本，不從前項之命提出原本或不能提出者，法院即得依其自由心證斷定該文書繕本或影本之證據力。而舉證人自始僅提出繕本或影本，對造當事人復對該繕本或影本之真正有爭執，其未提出或不能提出原本時，程序上即與上揭規定未合，在舉證人提出原本前，法院不得依上揭規定認該繕本或影本有何證據力；惟仍可將之視為該當事人關於事實陳述之訴訟資料，依民事訴訟法第222條第1項規定，斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷該事實之真偽。查系爭證明願及公告影本係由法院函請改制前彰化縣員林鎮公所檢送上訴人相關資料全份，附於該資料中（見第一審卷第98至101 頁）。上訴人一再否認卷附證明願影本為真正，該文書自非屬民事訴訟法第352條第2項所稱得提出影本為書證之情形，原審援引同法第353條第2項規定，謂法院得依自由心證判斷該證明願影本具有文書之形式證據力，固有未當。惟上訴人之法定代理人張鐵男及其兄弟等4 人曾提出系爭證明願及系爭公告「原本」予張桂森等人觀覽，再由張桂森於聲請補列張鐵男等4 人為派下員時，檢附系爭證明願、系爭公告「影本」等資料予員林市公所附於上揭檔卷資料內。張鐵男一方提出證明願供張桂森檢閱時，雙方仍爭執甚烈，幾經折衝，張桂森一方中之9人，始同意將張鐵男等4人加入為派下員，顯見張桂森等人與張鐵男等4 人於申報核給派下員證明時之立場相左，張桂森不可能變造系爭證明願影本提出於員林市公所，系爭證明願影本所載內容應與原本相符。又被上訴人未持有系爭證明願原本，依張鐵男及上訴人訴訟代理人之陳述，該原本已遺失；另系爭公告係以員林街役場名義之「祭祀公業集奉社」公業派下申報催告書，刊登於具官方色彩之台灣州報，衡情該公告係遭他人偽冒刊登或內容錯誤之可能性甚低。而系爭證明願依其作成之時間、出具之名義人、所用文字及各頁文末並均載有「司法代書人董批」

之文字及蓋用印文，足見兩者間應有相當之關聯性，系爭證明願應係張友邦申請核發「祭祀公業集奉社」派下全員證明時所提出之證明資料，參以張鐵男等4 人加入成為上訴人派下員後，將使原來派下員自上訴人所有土地獲利降低，然卻無人異議，且亦無證據證明張桂森等人係為避免土地被拍賣，始承認張鐵男等4 人為派下員，並祭祀公業之派下非必同姓等情，既為原審所認定，則其本於上述訴訟資料依自由心證，認定被上訴人主張得依系爭證明願之記載，判斷上訴人派下員身分，張大元之祖父張火彈、張淳滿之被繼承人張東雄之祖父張火萬，均為上訴人派下員等情為真實，仍與證據法則無違。其為上訴人敗訴之判決，理由雖有未當，結論尚無二致，仍應予維持。上訴論旨，指摘原判決不當，聲明廢棄，非有理由。

據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第481條、第449條第2項、第78條，判決如主文。

最高法院民事第四庭