最高法院106年度台抗字第1031號

最高法院民事裁定　　　　　　　　　 106年度台抗字第1031號

抗告人

張台鳳

　　　　　　張泉鳳

　　　　　　楊蘭芳

上列抗告人因與相對人國防部政治作戰局間債務人異議之訴等事件，聲請保全證據，對於中華民國106年1月11日臺灣高等法院裁定（105年度聲字第1083號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

按證據有滅失或礙難使用之虞，或經他造同意者，得向法院聲請保全；就確定事、物之現狀有法律上利益並有必要時，亦得聲請為鑑定、勘驗或保全書證，民事訴訟法第368條第1項定有明文。

其立法意旨，係鑑於證據之調查，本應於訴訟繫屬後已達調查之程度，且有調查必要者，始得為之，但於此之前，如該證據有滅失或有礙難使用之虞，卻不能立即調查，將因證據之滅失或情事變更而礙難使用，致影響日後裁判之正確性，故特設此制以為預防。是倘本案訴訟已繫屬於法院，且已達可以調查證據之程度者，即無聲請保全證據之必要。本件抗告人就其與相對人國防部政治作戰局間債務人異議之訴等事件，向原法院聲請保全證據，係以：坐落新北市○○區○○段00○0000地號土地（下稱系爭土地）係美國政府出資委由我國購買，分配予伊之被繼承人張葱及當時美國中情局第三勢力退役軍人，系爭土地於民國58年間經徵收後登記為國有，未分配予張葱等退役軍人，國防部政治作戰局竟訴請伊拆除系爭土地上建物及返還土地。為證明伊有權使用系爭土地，有查明系爭土地之徵收經費來源及徵收目的之必要，而徵收相關文件資料均由相對人國防部政治作戰局及國防部軍事情報局持有，為免相對人隱匿或湮滅證據，妨礙伊使用，爰聲請扣押相對人所持有行政院民國44年4月16日台內字第2464 號核准徵收令、大陸研究所46年2月27 日奉令接管徵收公文、改制前台北縣政府44年北店德地二字第6412號令，及相關徵收計畫、徵收經費、預算、徵收目的、土地登記等簽呈、公文、函件、會議紀錄等文件，並勘驗其內容，以保全證據等語，為其論據。惟查抗告人已於其對國防部政治作戰局所提本案訴訟第二審（原法院103 年度重上字第773 號）程序中聲請調查上開證據（見該事件卷二第140至144頁），已得由受訴法院行調查證據程序，依前揭說明，自無保全證據之必要。抗告人所為聲請，不應准許。原法院以裁定予以駁回，核無違誤。抗告意旨雖以：伊已於本案訴訟第二審程序追加審判長許紋華為被告，並聲請其迴避，該法官即應迴避，其竟參與裁判，所為原裁定無效等語。按法官為該訴訟事件之當事人者，依民事訴訟法第32條第1 款規定，應自行迴避，不得執行職務。又依同法第37條第1 項規定，法官被聲請迴避者，在該聲請事件終結前，應停止訴訟程序；但其聲請因違背同法第33條第2項，或第34條第1項或第2 項之規定，或顯係意圖延滯訴訟而為者，不在此限。查抗告人固於105年12月14 日本案訴訟第二審言詞辯論期日當庭追加審判長許紋華為被告，並聲請其迴避，惟原法院以抗告人前於104年9月30日本案訴訟第二審言詞辯論期日，即以合議庭法官（包括許紋華法官）未行使闡明權、不調查證據及未踐行爭點整理程序，執行職務顯有偏頗之虞為由，聲請該合議庭法官迴避，業經原法院104年度聲字第876號裁定、本院105年度台抗字第136號裁定予以駁回確定。抗告人復以相同事由，於105年12月14 日言詞辯論期日當庭追加許紋華法官為被告並聲請其迴避，顯係意圖延滯訴訟，而未停止訴訟程序，並於該本案訴訟第二審判決理由中敘明。則原法院未待聲請迴避事件終結即為原裁定，即無不合。抗告意旨，指摘原裁定不當，聲明廢棄，非有理由。

據上論結，本件抗告為無理由。依民事訴訟法第495條之1第1 項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。

最高法院民事第四庭