最高法院107年度台上字第1651號

最高法院民事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第1651號

上訴人

陳 文 貴

上訴人

鄭 宇 森

上訴人

林 益 任

上訴人

李張秋月

上訴人

羅 欽 憲

共同訴訟代理人

何 邦 超律師

被上訴人

李 春 發

訴訟代理人

蔡 伊 雅律師

被上訴人

李 松 生

　　　　　　李 松 明

　　　　　　李 雲 嬛

　　　　　　徐李玉嬌

　　　　　　李 鳳 嬌

　　　　　　陳 怡 姈

　　　　　　陳 廖 滕

　　　　　　陳 泓 任

　　　　　　陳 菊 梅

上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國105年8月3日臺灣高等法院臺中分院第二審判決（104年度重上字第40號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件上訴人主張：坐落苗栗縣頭份鎮○○段0○000○0○000地號土地（下合稱系爭土地，個別時各以其地號稱之。6-2 地號土地係於民國103年8月4日自6地號土地分割而來，6 地號土地則係同日由原6、7、12地號土地合併而成）為伊所有。訴外人李阿火所興建，現由被上訴人因繼承而公同共有之如原判決附圖（下稱附圖）編號A、A1、I、I1所示地上物（下稱系爭三合院）；被上訴人李春發所有如附圖編號E、F、F1、G、H、H1、H2、H3所示地上物；被上訴人李松生所有如附圖編號B、B1、C、C1、D 所示地上物（上開地上物均未辦理建物所有權第一次保存登記）；無權占用伊所有之系爭土地，侵害伊對土地之使用收益，並受有相當租金之不當得利等情。爰先位依民法第767條、第821條、第179 條規定，求為命㈠李春發就如附圖編號F、G、H、H1、H2 所示地上物占用土地之不當得利部分，再給付上訴人新臺幣（下同） 264元，及自104年4月10日起加計之法定遲延利息；暨自102年10 月27日起至將該地上物拆除返還土地之日止，按月再給付上訴人66元。㈡李春發將如附圖編號E、F1 所示地上物拆除騰空，返還占用土地，及給付上訴人676元，暨自104年4月10 日起加計之法定遲延利息；並自102年10月27 日起至將該地上物拆除返還土地之日止，按月給付上訴人169 元。㈢李松生將如附圖編號B、B1、C、C1、D所示地上物拆除騰空，返還占用土地，及給付上訴人404元，暨自104年4月10日起加計之法定遲延利息；並自102年10 月27日起至將該地上物拆除返還土地之日止，按月給付上訴人 101元。㈣被上訴人就如附圖編號A、I所示地上物占用土地之不當得利部分，再給付上訴人24元，及自104年4月10日起加計之法定遲延利息；暨自102年10月27 日起至將該地上物拆除返還土地之日止，按月再給付上訴人6 元。㈤李春發（上訴聲明誤載為被上訴人給付）就如附圖編號H3所示地上物占用土地之不當得利部分，再給付上訴人8元，及自104年4月10 日起加計之法定遲延利息；暨自102年10月27 日起至將該地上物拆除返還土地之日止，按月再給付上訴人2元；㈥被上訴人將如附圖編號A1、I1 所示地上物拆除騰空，返還占用土地，及給付（上訴聲明誤載為李春發給付）上訴人940元，暨自104年4月10 日起加計之法定遲延利息；並自102年10月27 日起至將該地上物拆除返還土地之日止，按月給付上訴人235元之判決。備位依民法第767條規定，求為命被上訴人不得進入系爭土地，並不得為一切妨害上訴人所有權之行為之判決（另原判決命被上訴人、李春發拆除地上物、返還土地、給付不當得利部分，其上訴所得利益未逾150 萬元而不得上訴。李春發所提起之第三審上訴，本院另以裁定駁回，茲不論述）。

被上訴人則以：系爭土地原為李阿火所有，於63年11月26日贈與其子李盛發。李盛發死亡後，由訴外人李江四妹、李松順（均已歿）及被上訴人李玉嬌、李鳳嬌、李松生（下稱李松生等5 人）繼承，該5人於86年12月18日以系爭土地設定最高限額5,000萬元抵押權（下稱系爭抵押權）予臺灣土地銀行，其上之系爭三合院則由訴外人李瑞珍、李松生等5 人及被上訴人李雲嬛、李春發、李松明公同共有。系爭抵押權設定時，系爭土地與其上系爭三合院及地上物，均為李氏家族所有或共有，自得援引民法第876 條第1項規定，成立法定地上權。另李阿火早於44年間即在594地號土地上，設定普通地上權80 坪之3/4，是該土地上之地上物，無論原有或嗣後改建，均有普通地上權。伊之地上物占用系爭土地均有正當權源，上訴人之請求，為無理由等語，資為抗辯。

原審以：系爭三合院為李阿火所有，現由被上訴人繼承；如附圖編號B、B1、C、C1、D所示地上物為李松生所有；如附圖編號E、F、F1、G、H、H1、H2、H3 所示地上物為李春發所有，為兩造所不爭執。李阿火於44年5月23日在594地號土地，設定未定期限之普通地上權80坪之3/4，換算後面積為198.35 平方公尺。雖該普通地上權設定之原始登記資料，因逾保存期限銷毀，致無資料可核對該地上權設定之確定範圍。惟坐落594 地號土地上，如附圖編號A1、E、F1、I1所示地上物，其面積計129.98 平方公尺，尚在該地上權設定面積範圍內，應認有普通地上權存在。如附圖編號A1、I1所示地上物，係系爭三合院之一部分；編號E、F1 所示地上物，或因原建物倒塌重建，或為系爭三合院之增建物，且依民法第841 條規定：地上權不因建築物或其他工作物之滅失而消滅，堪認如附圖編號A1、I1、E、F1 所示地上物，均係基於普通地上權而占用594地號土地，其占用有正當權源。其次，96年3月28日修正公布前之民法第876條第1項規定：「土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定，其地租由當事人協議定之，協議不諧時，得聲請法院定之。」所謂土地及建物同屬一人所有，包括土地及建物同屬相同共有人，及土地共有人數除與建物相同之共有人外，尚有其他共有人之情形在內；如僅建物所有人與土地所有人間具有密切親屬關係者，不得視為有該條項所定之法定地上權。系爭土地原為李阿火所有，於63年11月26日贈與李盛發，李盛發死亡，由李松生等5人繼承，該5人於86年12月18日以該土地設定系爭抵押權，有土地謄本可稽。系爭土地於李松生等5 人共有時，如其上地上物為相同共有人，即符合修正前民法第876條第1項所定「同屬於一人所有」之要件。故李松生所有之如附圖編號B、B1、C、C1、D 所示地上物，就系爭土地有法定地上權存在；與前述有普通地上權之如附圖編號A1、I1（以上李阿火所有，由被上訴人繼承）、E、F1 （以上李春發所有）所示地上物，均有占用系爭土地之權源。上訴人請求被上訴人、李春發、李松生拆除上開地上物，並各給付相當租金之不當得利，均無理由。其餘地上物，屬無權占用系爭土地，上訴人得就無權占用土地部分，請求給付相當租金之不當得利。又依土地法第97條第1項、第105條及實施都市平均地權條例第42條、第43條等規定，並斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，占用人利用基地之經濟價值及所受利益，並與鄰地租金相比較，及系爭土地位處郊區，交通不便等一切情狀，認以地上物占用基地之面積、申報地價為基準，按年息6%計算相當租金之不當得利為適當。綜上，上訴人依民法第767條、第821條、第179 條規定，先位請求：如上開上訴人上訴聲明之請求（即除原判決判命被上訴人、李春發拆除地上物、返還土地、給付不當得利部分外），均為無理由，不應准許。上訴人先位之訴一部有理由，一部無理由，無庸再審究備位之訴等詞，為其心證之所由得，並說明兩造其餘攻擊防禦方法及聲明證據為不足取與無須再予審酌之理由，因而就上訴人上訴聲明之請求部分，維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴及追加之訴。

一、關於廢棄發回部分（即駁回上訴人請求被上訴人將如附圖編號A1、I1所示地上物；李春發將如附圖編號E 、F1所示地上物；李松生將編號B、B1、C、C1、D 所示地上物；拆除騰空返還占用土地，並各給付相當租金之不當得利之上訴及追加之訴部分）：按同一物之所有權及其他物權，歸屬於一人者，其他物權因混同而消滅。但其他物權之存續，於所有人或第三人有法律上之利益者，不在此限，民法第762條定有明文。本件系爭土地（包含594地號土地）原為李阿火所有，於63年11月26日贈與李盛發；李阿火於44年5月23日在594地號土地，設定未定期限之普通地上權。

李阿火占該普通地上權80坪之3/4，即198.35 平方公尺，而其上現有地上物（如附圖編號A1、I1、E、F1）占用594地號土地129.98平方公尺，未逾李阿火之權利範圍等節，為原審認定之事實。

似見上開權利人為李阿火之普通地上權，與其土地所有權已發生同歸屬一人之情形。倘上開地上物皆屬李阿火所有屬實，依上說明，於無所有人或第三人有法律上利益之情形，該普通地上權即因混同而消滅。此時能否猶謂被上訴人所有如附圖編號A1、I1所示地上物及李春發所有如附圖編號E、F1 所示地上物，仍得以普通地上權為權源占用594 地號土地，自有再事研求餘地。且縱該普通地上權未消滅，地上權人似非李春發，其所有如附圖編號 E、F1所示地上物，如何能使用594 地號土地，亦待澄清。原審未先予探明審酌，逕認被上訴人所有如附圖編號A1、I1所示地上物、李春發所有如附圖編號E、F1 所示地上物，因有普通地上權而有權占用594 地號土地，不免率斷，並有判決不備理由之違誤。

次按修正前民法第876條第1項之法定地上權，須以該建築物於土地設定抵押時業已存在，並具相當之經濟價值為要件。且該條規定之法定地上權，係為維護土地上建築物之存在而設，則於該建築物滅失時，其法定地上權即應隨之消滅，此與民法第832 條所定之地上權，得以約定其存續期限，於約定之地上權存續期限未屆至前，縱地上之工作物或竹木滅失，依同法第841 條規定其地上權仍不因而消滅者，尚有不同。原審認系爭土地由李松生等 5人繼承後，於86年12月18日設定系爭抵押權。惟李松生所有如附圖編號B、B1、C、C1、D 所示地上物，於系爭抵押權設定時是否存在？上訴人主張上開地上物，是李松生於系爭抵押權設定後始改建、新建者，是否不可採？原審未予究明，並說明係依何項事證斟酌後所得之結果，遽認李松生所有上開地上物有法定地上權，有權使用系爭土地，自有可議，同有判決理由不備之違誤。所為此部分不利上訴人之判決，即屬無可維持。上訴論旨，指摘此部分原判決不當，求予廢棄，為有理由。末查，上訴人此部分先位之訴有無理由，既尚待調查審認，案經發回，其備位之訴部分，即應注意有無審理必要，併此敘明。

二、關於駁回其他上訴部分：關於李春發所有如附圖編號F、G、H、H1、H2、H3 所示地上物，被上訴人所有如附圖編號A、I所示地上物，占用系爭土地之不當得利，原審斟酌無權占用基地之位置，工商業繁榮之程度，占有人利用基地之經濟價值及所受利益，並與鄰地租金相比較，及系爭土地位處郊區，交通不便等一切情狀，認以無權占用面積、基地申報地價為基準，按年息6%計算相當於租金之不當得利，並無可議。原審就此部分所為不利上訴人之判決，經核於法均無違背。上訴論旨，仍就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決此部分為不當，求予廢棄，即無理由。

據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由、一部無理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項、第481條、第449條第 1項、第78條，判決如主文。

最高法院民事第五庭

最高法院民事裁定本件判決主文欄第一項「原判決關於駁回上訴人請求被上訴人將如原判決附圖編號A1、I1所示地上物、被上訴人李春發將該附圖編號E、F1所示地上物、被上訴人李松生將該附圖編號 B、B1、C、C1、D 所示地上物拆除騰空，返還占用土地，並各就占用土地給付不當得利，及各該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院臺中分院。」之記載，應更正為「原判決關於駁回上訴人就其請求被上訴人將如原判決附圖編號A1、I1所示地上物、被上訴人李春發將該附圖編號E、F1 所示地上物、被上訴人李松生將該附圖編號B、B1、C、C1、D 所示地上物拆除騰空，返還占用土地，並各就占用土地給付不當得利之上訴及追加之訴，暨各該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院臺中分院。」

最高法院民事第五庭