最高法院107年度台聲字第1263號

最高法院民事裁定　　　　　　　　　 107年度台聲字第1263號

聲請人

吳思璇

聲請人

張德慧

共同訴訟代理人

陳郁婷律師

上列聲請人因與相對人徐仁鐘等間請求損害賠償事件，對於中華民國107年4月26日本院裁定（107年度台上字第827號），聲請再審，本院裁定如下：

主文

理由

本件聲請人主張本院107年度台上字第827號確定裁定（下稱原確定裁定）有民事訴訟法第496條第1項第1款、第2款、第10款、第13款及第497 條所定事由，對之聲請再審，係以：伊不服前程序臺灣高等法院106年度上字第979號確定判決（下稱原第二審判決），提起第三審上訴時，原確定裁定漏未斟酌伊所提之關於證人賴世、陳樹根、朱益輝、陳忠明等人之證詞及錄音檔，及房屋鋼筋生鏽、相對人在樓頂大量種植花木之照片等重要證詞證物，且足以影響判決結果。又原第二審判決就證人賴世之證詞及鑑定人黃家齊之鑑定報告，其虛偽陳述部分未予調查。原確定裁定理由既認定屋頂管道間長期滲漏相互關係之因果約占30 %，卻又以不合法駁回上訴，其主文與裁定理由有所矛盾。再者，伊已具體表明上訴理由，原確定裁定未實體審查，有違大法官釋字第177 號、第244號解釋、民事訴訟法第475條、第476條及本院71 年台再字第30號判例意旨，適用法規顯有錯誤云云，為其論據。

惟查取捨證據、認定事實屬於第二審法院之職權，若其認定並不違背法令，即不許任意指摘其認定不當，以為上訴理由。聲請人於前訴訟程序提起第三審上訴所表明之上訴理由，無非就原第二審判決取捨證據、認定事實之職權行使指摘其為不當，原確定裁定因認聲請人對該第二審判決提起上訴，未對之如何違背法令有具體之指摘，且未具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由，其上訴為不合法，以裁定駁回其上訴，核無民事訴訟法第496條第1項第1 款、第2 款適用法規顯有錯誤或判決理由與主文顯有矛盾之情形。

又同項第13款所謂當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物，係指前訴訟程序已存在之證物，因當事人不知有該證物，現始知之，或雖知有此證物而不能使用，現始得使用者，且以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。查聲請人所主張之證物均係於原訴訟程序中已存在之證物，自無發現新證物可言。聲請人主張原確定裁定有民事訴訟法第496條第1項第1款、第2款、第13款所定之再審事由，對之聲請再審，非有理由。次按，對於確定裁定聲請再審，主張有民事訴訟法第496條第1項第10款情形，而未主張宣告有罪之判決已確定，或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足者，應認其聲請為不合法，此觀同法第507條準用第496 條第2項規定即明。聲請人主張原確定裁定有民事訴訟法第496條第1項第10款所定事由，對之聲請再審，惟其並未主張宣告有罪之判決已確定，或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足所致，依上說明，此部分之聲請，自非合法。另裁定已經確定而有民事訴訟法第497條之情形者，同法第507條固規定得為聲請再審之原因，然此唯於第二審法院所為，並依同法第484 條不得抗告之裁定，始有其適用。對於第三審所為之裁定，殊無適用之餘地。聲請人以原確定裁定有該條規定之情形為由，聲請再審，亦非合法。

據上論結，本件聲請為一部無理由，一部不合法。依民事訴訟法第507條、第502條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。

最高法院民事第五庭