最高法院108年度台上字第1250號

最高法院民事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第1250號

上訴人

宮翊獻

訴訟代理人

紀育泓律師

訴訟代理人

謝文明律師

被上訴人

韓 偉

訴訟代理人

鐘烱錺律師

被上訴人

中山醫療社團法人中山醫院

法定代理人

陳福民

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國108年1月29日臺灣高等法院第二審更審判決（105年度醫上更㈠字第2號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、上訴人主張：

㈠伊於民國 96年5月1日、8月28日至僱用被上訴人韓偉之被上訴人中山醫療社團法人中山醫院（下稱中山醫院）看診，經韓偉診斷為脂肪墊攣縮之骨關節病。嗣於 96年9月25日入院接受手術治療，並簽署除印刷體外皆空白之手術同意書（下稱系爭同意書）、麻醉同意書。

㈡韓偉於翌日對伊施以半身麻醉手術（下稱系爭手術），歷時5 小時餘；其間，韓偉突對伊稱抱歉，誤將伊肌腱清除，只得摘取左腿後方1條約20 公分長之肌腱修補。伊髕骨肌腱因系爭手術遭韓偉過失切斷，致左髕骨肌腱斷裂併左膝關節僵硬及左、右大腿後側肌腱斷裂（下稱系爭傷害）。

㈢韓偉術前告知將實施膝關節鏡脂肪墊清除手術，竟未經伊同意即施以膕繩肌腱移植重建手術，所為系爭手術未善盡必要之注意，不合醫療常規，並偽造變造相關病歷，違反醫療法第63條、第67條、第71條、第74條、第82條、同法施行細則第52條、醫師法第12條之1等規定。

㈣伊因系爭傷害，支出醫療費用新臺幣（下同） 39萬9,862元，並受有減少勞動能力損失222萬0,118元，及非財產上損害100萬元。

㈤爰依民法第184條第1項前段、第2項、第188條第1項、第224條、第227條、第227條之1 等規定，求為命被上訴人連帶給付361萬9,980元本息之判決（上訴人逾此之請求，經發回前原審判決敗訴，未據聲明不服，以下不贅）。

二、被上訴人抗辯：

㈠韓偉部分：

1.伊施行系爭手術時，因上訴人之脂肪墊、肌腱嚴重沾黏，無法分離並清除纖維化組織，故將嚴重纖維化之脂肪及肌腱摘取清除，並依醫療常規，自其後大腿肌肉摘取膕繩肌腱施作肌腱移植重建手術，並無致其受第2 次傷害或其他併發症之可能。上訴人係疏於復健致受有系爭傷害，與系爭手術無關，非伊所得預見及避免。

2.依系爭同意書記載疾病名稱為「 patella chondromalacia,patella tendon rupture,left knee（左膝蓋軟骨軟化，左膝蓋肌腱破裂）」，可見伊於手術前已將診斷及手術內容告知上訴人，並得其同意；縱所告知之手術內容不含肌腱移植重建手術，亦因術中發現肌腱斷裂，始緊急移植重建肌腱，該膕繩肌腱移植重建手術既屬必要，伊即無過失，不負損害賠償責任。

3.上訴人於發回前原審始主張伊手術有過失，追加依民法第184條第1項前段、第227條、第227條之1 規定請求，並追加勞動能力減損賠償（下稱追加之訴），均罹於時效，伊拒絕賠償。

4.伊縱應賠償損害，惟上訴人於系爭手術前即有左膝疼痛之宿疾，其請求非財產上損害 100萬元過高，且未證明有支出長庚醫療財團法人長庚紀念醫院醫療費用 23萬2,775元之必要。又其為軟體應用工程師，未證明因系爭傷害致無法勝任該職務及受影響之程度，逕以23.07%計算其勞動力減損比例，且計算基礎之薪資亦與給付明細單不符，均屬無據。

㈡中山醫院部分：

1.韓偉與伊為合作關係，伊係輔助韓偉履行其對上訴人之醫療行為，自非民法第224條規定之主債務人。

2.伊對韓偉已盡監督之責，不負僱用人連帶賠償責任，且上訴人追加依民法第184條第1項規定請求，已罹於時效，伊拒絕賠償。

三、原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴及追加之訴。理由如下：

㈠韓偉就上訴人於 95年3月13日在臺北新光骨科運動醫學中心（下稱新光骨科中心）之病歷，縱有增補，亦無左臏骨肌腱斷裂之記載或其他虛偽情事，即無偽造或變造上開病歷內容可言；且所涉偽造文書罪嫌，業經檢察官處分不起訴確定，自無違反醫療法第67條、第71條、第74條、同法施行細則第52條、醫師法第12條等規定。

㈡參酌衛生福利部醫事審議委員會（下稱醫審會）第1、2次鑑定意見（編號0000000、0000000鑑定書）、中山醫院出院病歷摘要、住院病程紀錄、系爭同意書之記載，堪認上訴人於系爭手術前，其髕骨肌腱已有部分斷裂、攣縮，造成髕骨下移情形，該髕骨肌腱斷裂面原略呈不規則形狀，因韓偉施行關節鏡手術予以治療修剪，始呈現平整規則形狀，韓偉並未因過失造成上訴人臏骨肌腱斷裂，且其施行之膕繩肌腱移植重建手術，符合醫療常規，系爭傷害非系爭手術有疏失所致，亦無違反醫療法第82條規定。

㈢系爭同意書記載疾病名稱「patella chondromalacia（臏骨軟骨軟化症）,patella tendon rupture （臏骨肌腱斷裂）」，建議手術名稱「patella tendon repair （臏骨肌腱修補）」，其內容有病患同意進行手術之7 項聲明，並與上訴人於系爭手術前之新光骨科中心、中山醫院及其他診所等病歷所載髕骨肌腱炎、髕骨肌腱攣縮、髕股症候群、臏骨下移、髕骨軟化症等病症相符，且臏骨下移與臏骨肌腱斷裂所造成臏骨位移之方向可能相符。足見韓偉於施行系爭手術前，已依系爭同意書所載，將手術原因、步驟、範圍、風險、成功率、輸血可能性、不實施手術可能之後果及其他可替代之治療方式等相關訊息告知上訴人並說明，不可能限於上訴人所稱之脂肪墊攣縮、膝關節鏡脂肪墊清除手術，難認韓偉違反醫療法第63條第1項前段、醫師法第12條之1等規定之說明、告知義務。

㈣證人宮蒲千芳、宮筱筠分別為上訴人之母、姊，證言有偏頗之虞。

㈤被上訴人既無何侵權行為或債務不履行之情事，則上訴人請求連帶賠償361萬9,980元本息，為無理由，不應准許。

四、本院判斷：

㈠按得心證之理由，應記明於判決，為民事訴訟法第222條第4項所明定。故法院依自由心證判斷事實之真偽時，所斟酌調查證據之結果，其內容如何，與應證事實之關聯如何，以及取捨之原因如何，如未記明於判決，即屬同法第469條第6款所謂判決不備理由。又法院認定事實應憑證據為之，該證據固不以直接證據為限，惟以間接證據推論待證事實者，需與待證事實具關連，其推論不得違背經驗法則、論理法則。

1.上訴人之臏骨肌腱於系爭手術前是否已斷裂，或係因韓偉手術過失而切斷等節，兩造爭執甚烈，發回前原審乃囑託醫審會鑑定。醫審會第1 次鑑定意見，固認上訴人髕骨肌腱斷裂面略呈不規則但修剪平整之形狀，係韓偉施行關節鏡手術治療後之結果（原審上字卷㈢38頁），惟上訴人髕骨肌腱斷裂面略呈不規則形狀，及經修剪平整之形狀，何以能夠推論出待證之上訴人髕骨肌腱於手術前已部分斷裂、而非韓偉手術過失所切斷之事實，未見該鑑定意見有進一步說明。

2.第1 次鑑定意見先係認「……無法……判斷韓偉醫師施行關節鏡手術前是否有髕骨肌腱斷裂現象」；繼又謂「依中山醫院病歷紀錄， 96年9月26日手術前之臆斷內容中記載左髕骨肌腱斷裂併左膝關節僵硬」（同上卷38頁反面、39頁正面），其前後所論，亦見矛盾。況遍查中山醫院病歷，並無上開鑑定意見所稱手術前之臆斷內容，且與手術室護理記錄單及關節鏡手術之「術前診斷」、住院病程記錄、出院病歷摘要「入院診斷」所載「Fat pad contracture,left knee （左膝脂肪墊攣縮）」（外放病歷00至54、66、73頁），迥然有別。上開鑑定意見，是否足資作為判斷韓偉於手術時有無過失之依據，仍非無疑。

3.原審未依上開鑑定意見所載（原審上字卷㈢38頁正面），命中山醫院提供系爭手術其他照片影像（或有錄影紀錄），並函請醫審會再為補充鑑定或說明，僅以上開鑑定意見所謂手術前臆斷內容、韓偉將肌腱斷裂面修剪平整，遽認上訴人於系爭手術前，其髕骨肌腱已有部分斷裂，並非韓偉過失所致云云，所踐行之調查證據程序，即難謂合，且有以與上開待證事實無必然關連性或瑕疵之證據為推論，對於上開前後不一之鑑定意見，亦未說明其取捨之理由，自有認定事實不憑證據、違反論理法則及判決不備理由之違法。

㈡醫審會第2次鑑定意見既認「96年9月26日之膕繩肌腱移植重建手術，雖為 97年2月20日左髕骨肌腱斷裂併左膝關節僵硬及左、右大腿後側肌腱斷裂（即系爭傷害）原因之一，故不排除上開二者之間有因果關係」，卻又謂「此結果（即系爭傷害）並非肌腱移植重建手術有疏失所致」（原審卷㈡60頁反面），已相矛盾。則上訴人主張其因系爭手術致受系爭傷害一節，是否全然無據，有再審認之必要。原審未遑細究，徒憑上開鑑定意見，即採為不利於上訴人之判斷，不啻將法院採證認事之職權委諸鑑定人，與鑑定僅為一種調查證據方法之趣旨，殊有違背，亦有判決理由不備之違誤。

㈢按證人為不可代替之證據方法，如果確係在場聞見待證事實，而其證述又非虛偽者，縱令證人與當事人有親屬、親戚或其他利害關係，其證言亦非不可採信。查上訴人多次指稱其於 96年9月25日住院時，所簽立之系爭同意書為空白，韓偉並未告知其臏骨肌腱斷裂及手術內容包含膕繩肌腱移植重建手術等語，並與證人宮蒲千芳、宮筱筠證述相符（一審卷㈡61至64頁）。而中山醫院護理記錄表亦記載，上訴人住院當天，係由家屬陪同步入病房（原審上字卷㈢97頁）。原審未說明各該證人之證言有何虛偽，徒以其為上訴人之母、姊，即謂其證言有偏頗之虞，未予斟酌採信，自有未合。此亦攸關系爭同意書上疾病名稱「patella chondromalacia, patella tendon rupture 」、建議手術名稱「 patella tendonrepair」是否係韓偉於手術後始填寫，及被上訴人有無違反醫療法第63條第1項前段、醫師法第12條之1等規定說明、告知義務之判斷，均有再加以斟酌之必要。

㈣本件事實既有未明，本院無從為法律上判斷。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由。

五、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。

最高法院民事第五庭