最高法院109年度台上字第807號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　109年度台上字第807號

上訴人

張克俊

訴訟代理人

林永頌律師

訴訟代理人

嚴心吟律師

上一人複代理人

沈巧元律師

訴訟代理人

張兆恬（具律師資格）

被上訴人

張淑芳

　　　　　　廖本長

　　　　　　張献忠

上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國 107年9月19日臺灣高等法院第二審判決（106年度重上字第96號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件上訴人之女張兆恬具律師資格，有律師證書可稽，依民事訴訟法第466條之1第2 項規定，得為上訴人之訴訟代理人，先予敘明。

其次，上訴人主張：伊因繼承登記為坐落新北市○○區○○段00地號土地（下稱系爭土地）所有權人，惟被上訴人張淑芳所有門牌新北市○○區○○路 0段000號建物（下稱272號建物）無權占用系爭土地如一審判決附圖（下稱附圖）編號56(A)所示面積13.82平方公尺土地（下稱系爭 A土地）、被上訴人張献忠（與張淑芳下合稱張淑芳2人）所有門牌同路段 274號建物（下稱274號建物，與272號建物合稱系爭建物）無權占用系爭土地如附圖編號56(B)所示面積29.25平方公尺土地（下稱系爭B土地），致伊受有相當於租金之損害，被上訴人廖本長則在系爭 A土地上之建物經營偉益機車行，並居住於系爭 B土地上之建物，亦侵害伊之所有權。縱認被上訴人提出之借用證（下稱系爭借用證）為真，因早已逾借用期限，且違反僅得耕作之約定，張淑芳 2人不得再主張其有占用系爭土地之權利，而訴外人即伊父親張秋風與訴外人即張淑芳 2人之曾祖父張標嚴間因系爭借用證所成立土地押租契約，業經伊終止，被上訴人仍屬無權占用。爰依民法第767條第1項、第 179條及第455條規定，求為命：㈠張淑芳將坐落系爭A土地之地上物拆除，並返還該土地予伊，及給付伊新臺幣（下同）17萬5,578元並加計自民國105年7月9日起算法定遲延利息，暨自同日起至返還土地之日止，按月給付伊 3,225元；㈡張献忠將坐落系爭B土地之地上物拆除，並返還該土地予伊，及給付伊37萬4,326元並加計自 104年10月24日起算法定遲延利息，暨自同日起至返還土地之日止，按月給付伊5,733元；㈢廖本長自坐落系爭A、B土地之地上物遷出之判決（上訴人依民法第455條規定之請求，係於原審所追加，其逾上開請求部分，經第一審判決敗訴，未聲明不服而未繫屬本院者，不予贅敘）。

被上訴人則以：系爭建物為張淑芳 2人之曾祖父張標嚴所興建，訴外人即張淑芳2人之父張榮尚生存，張淑芳2人無從因繼承取得系爭建物之事實上處分權，上訴人請求伊等拆屋還地或遷出，欠缺當事人適格。又張秋風簽立系爭借用證向張標嚴借款，約定交付系爭土地予張標嚴收益，以抵充利息，屆期還款贖回系爭土地，上訴人未能提出清償證明，難謂系爭借款業已清償，張淑芳 2人因繼承而對系爭土地有合法占有權源，伊非無權占有。系爭借用證僅係金錢借貸契約，未就系爭土地成立任何租賃關係，不構成土地押租契約等語，資為抗辯。

原審就上訴人如上聲明，廢棄第一審所為上訴人勝訴之判決，改判駁回其在第一審之訴，無非以：張淑芳、張献忠已多次自認其因繼承而分別為系爭272號建物、系爭274號建物之事實上處分權人，嗣雖具狀撤銷該自認，惟未能證明其自認與事實不符，復未經上訴人同意，不生撤銷自認之效力，上訴人對張淑芳2 人提起本件訴訟，當事人適格並無欠缺。上訴人於第一審已表明對系爭借用證形式上之真正不爭執，嗣雖爭執借用人張秋風及連帶保證人張明連簽名之真正，惟依系爭借用證文末載明「代書人陳浩淵」，可知係代書人所書寫，則張秋風、張明連之字跡出於同一人，無違常情，該借用證於日據時期昭和8年12月6日所簽立，距今已逾80年，年代久遠，張標嚴、張秋風、陳浩淵等人皆已死亡或難以查考，然觀其原本紙質泛黃，外觀老舊，並貼有昭和年間日本政府印製之印花，內容增刪處加以註明，制作甚為謹慎，可推知非屬臨訟偽造，且其表明由借用人張秋風提供「海山郡土城庄員林字員林55番」土地予貸主張標嚴使用，以資抵償利息，該土地即為系爭土地，所載張秋風、張明連之住址「海山郡鶯歌庄三角埔百七拾壹番地」，亦為張明連之戶籍地，堪認系爭借用證確屬真正。依前清時代之台灣習慣，「過房子」與本生家並不脫離關係，而張秋風於日據時期之戶籍謄本記載其為張春霖之過房子，並載明其父為張明連、母為張楊玉，台灣光復後之戶籍謄本亦記載父母為張明連、張楊玉，可見張秋風未與本生父母脫離關係，其於簽立系爭借用證時雖年僅15歲，惟既以生父張明連為連帶保證人，可認業經其法定代理人同意，系爭借用證自屬有效。系爭建物老舊，占用系爭土地已數十年，未曾遭上訴人或其父祖請求返還，而上訴人於102 年辦理繼承登記前之地價稅，均由張標嚴及其子孫繳納，其中99年度地價稅單更載明訴外人即張標嚴之孫張金木為管理人，核與系爭借用證所載「每年稅金諸費全部歸貸主支理完納」之約定相符，堪認張秋風確係提供系爭土地予張標嚴使用，以資抵付借款利息。系爭借用證僅記載借款期限，期滿借款應結清以取回系爭借用證，並無系爭土地使用期限之約定，該約定借款期限雖已屆至，惟系爭借用證既仍由張淑芳2 人持有，可認借款尚未清償，貸與人仍得繼續使用系爭土地，以抵償借用人應支付之利息。系爭借用證所載「其利息明約將末尾記載之土地交付貴殿前去耕作抵當利息」，僅屬就利息支付方法之約定，難認係對土地使用之限制，且張秋風與張明連就張標嚴及其子孫在系爭土地興建系爭建物，數十年未曾反對或制止，堪認張標嚴及其子孫使用系爭土地之方法，為張秋風、張明連所同意，上訴人以張淑芳2 人違反約定使用，主張其已喪失合法占有之權利云云，尚非可取。依系爭借用證之記載，張標嚴與張秋風除就借貸之金額、借款之期限、利息之支付方式、稅金與相關費用之負擔為約定外，並未就系爭土地成立任何租賃關係，核與土地押租契約不同，上訴人所稱已終止租賃關係，亦無可取。張標嚴基於系爭借用證之約定，於借款未獲清償前，對系爭土地有合法占有使用之權利，張淑芳2 人為張標嚴之曾孫，因繼承而取得系爭建物之事實上處分權，及對系爭土地之使用權，其占有系爭土地自有合法之權源，且無不當得利可言。從而，上訴人請求張淑芳、張献忠分別拆除系爭A、B土地上之地上物，並返還所占用土地，暨給付相當於租金之不當得利；廖本長自系爭A、B土地之地上物遷出，均不應准許等詞，為其判斷之基礎。

按臺灣舊慣之養子，分為過房子及螟蛉子，過房子為同宗或同姓養子，螟蛉子乃異宗或異姓養子，而日據時期，因養子買斷與本生家斷絕關係之習慣有背公序良俗，非法律所容許，故法律上過房子與螟蛉子之地位並無區別，養子女應入養於養家而取得嫡子女之身分，養子女應服養親之親權，親生父母與養父母同其家者，先由養父母行使親權，如養父母俱亡時，則由生父母行使之；其住於養家者，應服養家之尊長權（參照臺灣民事習慣調查報告第162、163、175、176頁）。可知臺灣舊慣之過房子（養子），雖在身分上仍與其本生家保持親屬關係，惟其親權應歸養父母行使，僅於親生父母與養父母同其家，而養父母均死亡時，方由本生父母行使。又日據時期戶籍登記養子緣組（即收養）入戶，不記養父母姓名，只在續柄細別欄填記為何人之養子（女）。查張秋風於系爭借用證簽立時，年僅15歲，其本生父親為張明連，依日據時期之戶籍謄本記載，張秋風係張春霖之過房子，張明連之戶籍地在「海山郡鶯歌庄三角埔百七拾壹番地」，為原審確定之事實，而張春霖之戶籍地為「海山郡鶯歌庄獇仔藔六十二番地」

，張秋風係養子緣組入戶（見原審卷一第 143頁），似見張秋風因出養離開本生父家，入於養家，且其生父與養父非屬同一家。

果爾，尚未成年之張秋風簽立系爭借用證，僅由其本生父親張明連擔任連帶保證人，能否謂業經其法定代理人之同意，即滋疑問。究竟張秋風經張春霖收養為過房子後，於簽立系爭借用證前，有無終止收養關係（離緣）？是否歸宗於生家（復籍）？均有未明。凡此俱與張秋風簽立系爭借用證是否經其法定代理人同意之判斷，所關頗切，非無進一步研求之必要。乃原審未遑詳加調查審認，遽以上述理由為不利上訴人之判決，不免速斷。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。末查原審已准許上訴人追加依民法第 455條之規定為請求，並於判決載明駁回理由，惟主文未諭知駁回追加之訴，亦有疏漏，案經發回，宜併注意及之。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。

最高法院民事第五庭