最高法院109年度台抗字第385號

最高法院民事裁定　　　　　　　　　　109年度台抗字第385號

抗告人

周正忠

訴訟代理人

周宜樺律師

上列抗告人因與周正勝間請求分割共有物事件，請求追加原告，對於中華民國108年 4月10日臺灣高等法院裁定（106年度重上字第 431號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，同法第446條第1項定有明文。本件抗告人主張：伊起訴請求分割之系爭建物為兩造之被繼承人周頭出資興建，未辦保存登記。嗣於民國63年6月25日將系爭建物 1、2樓所有權贈與兩造共有，並簽訂建築改良物贈與所有權移轉契約書（下稱系爭贈與契約）。惟系爭贈與契約之標的為「建物所有權」，與系爭建物僅具有事實上處分權有違，顯然以不能之給付為契約標的而無效，系爭建物之事實上處分權仍屬周頭所有，請求分割系爭建物之當事人應列周頭之全體繼承人始為適法，因而追加其餘繼承人周美玉等人為被告。

原審以未辦保存登記之建物，因無法移轉登記，不能為不動產所有權之讓與，但受讓人與讓與人間，如無相反約定，應認讓與人已將該建物之事實上處分權讓與受讓人，受讓人因受領交付而取得事實上處分權，讓與人則喪失事實上處分權。周頭固出資建築系爭1、2樓建物而原始取得所有權，嗣贈與兩造各2分之1，因未辦保存登記，不能為所有權之讓與，惟事實上處分權得為讓與之標的，系爭贈與契約既載明移轉所有權之旨，顯見周頭所贈與者為系爭1、2樓建物之事實上處分權，兩造因受領交付而取得事實上處分權，周頭則喪失事實上處分權，無從由其繼承人繼承該權利。從而，系爭建物之事實上處分權並非周頭遺產，抗告人訴請分割系爭建物事實上處分權之訴訟標的對追加被告周美玉等人即無合一確定之必要，核與民事訴訟法第 255條第1項第5款規定得為追加之情形不符，相對人復表明不同意追加被告，原審因而裁定駁回抗告人之追加，經核於法並無違誤。抗告意旨，指摘原裁定不當，聲明廢棄，非有理由。末查裁定得不經言詞辯論為之，此觀民事訴訟法第234條第1項規定甚明。抗告人謂原審未行言詞辯論，裁定駁回抗告人追加之訴，違反直接審理原則云云，不無誤會，附予敘明。

據上論結，本件抗告為無理由。依民事訴訟法第495條之1 第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。

最高法院民事第五庭