最高法院八十五年度台上字第二三一六號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第二三一六號

上訴人

乙○○○

上訴人

洪 明 德

上訴人

甲 ○ ○

上訴人

洪 明 志

上訴人

洪 明 星

上訴人

洪 明 鞏

右六人共同

訴訟代理人　郭 國 益律師

上　訴　人　丙 ○ ○

丁 ○ ○

洪 瑞 富

洪 瑞 榮

黃洪玉香

蔡洪玉美

洪 玉 桂

洪 玉 春

右八人共同

訴訟代理人　石 宗 立律師

右當事人間請求回復原狀事件，兩造對於中華民國八十四年九月十八日台灣高等法院

高雄分院判決（八十四年度上字第一一八號），各自提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件上訴人丙○○、丁○○、洪瑞富、洪瑞榮、黃洪玉香、蔡洪玉美、洪玉桂、洪玉春等八人（下稱丙○○等八人）主張：洪長定與洪順執同為洪元之養子，於民國五十五年五月十七日洪元死亡後，二人商議洪元所遺留財產中之澎湖縣湖西鄉紅羅罩第六

七七、一五八三、一五八四、一五八五、二四四八、七二五等地號六筆土地由洪長定繼承，洪順執並交付上開土地之所有權狀予洪長定收執。詎洪順執死亡後，其配偶及子即對造上訴人乙○○○、洪明德、甲○○、洪明志、洪明星、洪明鞏等六人（下稱乙○○○等六人），以虛偽不實之繼承系統表及偽稱上開權狀遺失之切結書，委由不知情之代書范麗月於七十三年四月二十四日持向澎湖地政事務所辦理繼承登記，而於八十三年四月二十六日將澎湖縣湖西鄉紅羅罩第六七七、一五八三、一五八四、一五

八五、二四四八等五筆土地登記為洪明星所有，第七二五號土地則登記為甲○○所有，侵害洪長定對上開土地之所有權，伊等八人為洪長定（於八十三年二月十九日死亡）之妻及子女，為此依侵權行為請求權、繼承回復原狀請求權、契約請求權，求為命對造上訴人洪明星、甲○○塗銷上開繼承登記，及命對造上訴人乙○○○等六人協同辦理系爭土地之繼承登記並由伊等繼承之判決。

上訴人乙○○○等六人則以：洪長定與洪元間之收養關係已因洪長定於昭和四年（即民國十八年）與洪元之婚生女洪蒼宜結婚，於昭和八年離婚之事實而當然消滅。洪長定對洪元之遺產無繼承權。且本案係繼承權之侵害，依民法第一千一百四十六條之規定，對造上訴人丙○○等八人之侵權行為損害賠償請求權、繼承回復原狀請求權，自洪元於民國五十五年間死亡迄今，已逾十年，已因罹於時效而消滅。又丙○○等八人未能舉證證明有契約請求權之存在，其前開請求均無理由等語，資為抗辯。

原審以：（一）查丙○○等八人主張渠等為洪長定之配偶、子女，乙○○○等六人為洪順執之妻、子。丙○○等八人持有洪長定所遺留澎湖縣湖西鄉紅羅罩等六七七、一

五八三、一五八四、一五八五、二四四八、七二五等地號六筆土地之權狀及乙○○○等六人委由代書范麗月於七十三年四月二十四日向澎湖地政事務所代為辦理繼承登記，而於八十三年四月二十六日經核准將澎湖縣湖西鄉紅羅罩等六七七、一五八三、一

五八四、一五八五、二四四八等土地登記為洪明星所有，第七二五號土地登記為甲○○所有之事實，業據丙○○等八人提出戶籍登記簿謄本、所有權狀、土地登記簿謄本、土地登記聲請書為證，並為乙○○○等六人所不否認，且與證人范麗月於第一審到庭證述之情節相符，堪信為真實。乙○○○等六人主張洪長定於昭和四年與洪元之婚生女洪蒼宜結婚，於昭和八年離婚及自洪元於五十五年五月十七日死亡後，係由乙○○○等六人管理上開土地之事實，亦有卷附之戶籍登記簿謄本可稽。並為丙○○等人所不爭執，亦足信為真實。（二）次查洪長定生於明治四十二年（即民前三年），明治四十三年由養父洪元收養時，洪蒼宜尚未出生（其於明治四十四年生），自難認為洪元收養洪長定時即有以婚生女妻之之真意，而使收養關係自始不存在。至於養子與養親之婚生女結婚，因無血緣紊亂之虞，並未明文禁止，惟為避免倫理失序，須終止收養而使婚姻不悖乎公序良俗。然本件洪長定與洪元間並未辦理終止收養之手續，洪長定於洪元死亡後亦未聲請法院裁定終止收養關係，此為乙○○○等六人所不爭執之事實。則洪長定與洪元之收養關係既發生在前，收養時又無無效之原因，自不能因其後與養親之婚生子女結婚，而使合法有效之收養關係失效。如依司法院釋字第五十八號之意旨，亦祇認為結婚之舉「可視為養女（或子）與養親間有終止收養之合意」而已。然僅有終止收養之合意，尚不足結束收養關係，尚須踐行終止收養之形式要件。

至上訴人乙○○○等六人主張收養關係當然終止，無須終止收養之形式云云，並無日據時期之有關法令或台灣習慣或現今法令解釋可為依據，尚無可採。況洪長定始終冠用養家姓氏，並未聲請回復本姓，至證人洪蒼梅對洪長定之身分究屬養子或贅婿之證詞係其個人判斷，不影響法律上洪長定尚存之收養關係，故洪長定與洪元之收養關係於法仍有效存在，其對洪元仍有繼承權。（三）又查被繼承人洪元係於五十五年五月十七日死亡，乙○○○等六人並未舉證證明渠等於繼承開始之際，即對外表示為唯一繼承人管理系爭土地之事實，自不得僅以自洪元死亡後，上開土地係由渠等占有使用迄今之事實，即謂渠等上開管理行為係構成繼承權之侵害，且乙○○○等既於洪元死亡而繼承開始後十八年餘，即七十三年四月二十六日，始將上開土地分別登記為洪明星、甲○○單獨所有。參以系爭六筆土地所有權狀由丙○○等人持有之事實，依最高法院五十三年度臺上字第五九二號判例意旨，足認繼承開始後，洪長定已因繼承取得上開土地之所有權，乙○○○等上開繼承登記行為係侵害洪長定之所有權，自屬一般侵權行為，其損害賠償請求權時效之起算點應自七十三年四月二十六日起算。自丙○○等八人於八十三年二月十九日洪長定死亡後，始知悉乙○○○等六人之侵權行為或自侵權行為發生時迄提起本訴，尚未滿二年或十年之侵權行為損害賠償請求權消滅時效期間。從而乙○○○等六人主張丙○○等八人之請求權已罹於消滅時效之抗辯，不足採信。（四）綜上所述，洪長定係洪元之養子，與洪順執同為洪元之合法繼承人，就上開土地同有繼承之權利，而於五十五年五月十七日洪元死亡繼承開始起，即因繼承而取得所有權。乙○○○等六人於七十三年四月二十六日將上開土地分別辦理繼承登記予洪明星、甲○○單獨所有，自係侵害洪長定對上開土地之所有權，嗣洪長定於八十三年二月十九日死亡，丙○○等既為其合法繼承人，自得依民法第一百八十四條、第二百十三條之規定，請求洪明星、甲○○將上開繼承登記予以塗銷。丙○○等八人此部分之請求為有理由，應予准許。（五）至丙○○等八人請求乙○○○等六人應協同辦理繼承登記部分，因依土地登記規則第二十六條第三款規定，部分繼承人得單獨聲請為全體繼承人辦理繼承登記，非以全體繼承人一同辦理為必要，故丙○○等八人此部分之請求顯欠缺權利保護要件。又洪長定與洪順執間，縱如丙○○等八人之主張曾有遺產分割協議，其依據契約關係請求履行協議，亦係對方是否有義務移轉系爭土地之所有權問題，與協同辦理繼承登記之義務無關，蓋繼承登記本無須全體繼承人協同辦理，其依據遺產分割協議請求，仍屬無權利保護之必要，既無必要，是否確有遺產分割之協議即無審究之必要。爰維持第一審就塗銷繼承登記部分所為上訴人丙○○等八人勝訴之判決，及就協同辦理繼承登記部分所為該上訴人敗訴之判決，駁回兩造之上訴。

本院分兩部分述之：

（一）廢棄發回部分（即關於請求洪明星、甲○○塗銷繼承登記部分）：按關於親屬之事件，在民法親屬編施行前發生者，除本施行法有特別規定外，不適用民法親屬編之規定，民法親屬編施行法第一條前段定有明文。又於臺灣光復前之日據時期臺灣地區之親屬事件，應依當地之習慣決之，而不適用民法親屬編之規定，亦不適用當時日本民法之規定。（參閱本院五十七年度臺上字第三四一○號判例）。經查上訴人丙○○等八人之被繼承人洪長定係於日據時期明治四十二年（即民前三年）間出生，於明治四十三年間為洪元所收養，嗣於昭和四年（即民國十八年）間與洪元之親生女洪蒼宜（明治四十四年間出生）結婚，繼於昭和八年間離婚，既為原審合法認定之事實。則該收養關係是否因洪長定與洪蒼宜結婚而終止，自應依日據時期之臺灣民事習慣定之，而不適用民法親屬編之有關規定。乃原審未詳予究明當時之臺灣民事習慣為何﹖是否當時之收養關係因養子與養父之親生女結婚而終止﹖又終止收養關係，除應具終止之合意外，是否尚應踐行何種形式要件﹖遽認定洪長定雖與洪元之長女洪蒼宜結婚，但其為洪元之養子之身分尚未終止，致生養子兼為女婿之矛盾之情形，並進而為上訴人洪明星、甲○○不利之判斷，殊嫌速斷。上訴人洪明星、甲○○上訴論旨，執以指摘此部分原判決不當，求予廢棄，非無理由。

（二）駁回上訴部分（即關於乙○○○、洪明德、洪明志、洪明鞏上訴部分及丙○○等八人上訴請求乙○○○等六人協同辦理繼承登記並由丙○○等八人繼承部分）：

㈠、經查上訴人丙○○等八人於事實審係主張：洪明星、甲○○就系爭土地所為之繼承登記，侵害伊等被繼承人洪長定對系爭土地之所有權，為此請求洪明星、甲○○塗銷繼承登記，並未請求乙○○○、洪明德、洪明志、洪明鞏塗銷繼承登記。（見第一審卷三、四、三二、三三、五九、六○頁、原審卷十一、四九頁）。第一審亦僅判命洪明星等二人塗銷繼承登記，駁回上訴人丙○○等八人其餘之訴。上訴人乙○○○等四人於第一審既未受不利之判決，竟對之聲明不服，提起第二審上訴，於法自有未合。乃原審未以其上訴為不合法，就程序上以裁定駁回其上訴，而就實體上以其上訴為無理由，以判決駁回其上訴，固有未合，但其結果則無不當，仍應予以維持。該四人上訴論旨，仍猶執陳詞，指摘此部分原判決不當，求予廢棄，難認為有理由。㈡、又按因繼承，於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權。又繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，民法第七百五十九條及第一千一百五十一條分別定有明文。而分割共有物性質上為處分行為，依民法第七百五十九條規定，共有人死亡時，於其繼承人未為繼承登記以前，不得分割共有物，亦經本院著有六十九年度臺上字第一○一二號判例。復按土地權利變更登記如係繼承登記者，得由任何繼承人為全體繼承人聲請之。又因繼承取得土地權利之登記，由權利人或登記名義人單獨申請之。且繼承人為二人以上，部分繼承人因故不能會同其他繼承人共同申請繼承登記時，得由其中一人或數人為全體繼承人之利益，就被繼承人之土地，申請為公同共有之登記，其經繼承人全體同意者，得申請為分別共有之登記。

此觀土地法第七十三條第一項、土地登記規則第二十八條第三款、第三十一條第一項等規定甚明。是上訴人丙○○等八人本得依上開規定，單獨申請繼承登記，無庸為裁判上之請求。（參閱本院六十九年度臺上字第一一六六號判例）。丙○○等八人請求對造乙○○○等六人就洪元上開遺產辦理繼承登記，自屬欠缺權利保護要件，不應准許。至該等上訴人請求將系爭土地並由伊等繼承一節，應係該等上訴人單獨辦理公同共有繼承登記後請求為遺產分割之問題。茲該等上訴人既尚未為公同共有之繼承登記，自無從為遺產之分割。乃該等上訴人不此之圖，而請求對造上訴人乙○○○等六人協同辦理繼承登記後由該等上訴人繼承，亦不應准許。原審就此部分均維持第一審所為上訴人丙○○等八人敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法洵無違誤。上訴人丙○○等八人上訴論旨猶執陳詞，並以與協同辦理繼承登記無關之民法第一千一百六十四條規定及本院五十四年度臺上字第二六六四號判例意旨，指摘此部分原判決為不當，聲明廢棄，不能認為有理由。

據上論結，本件上訴人洪明星、甲○○之上訴為有理由，上訴人乙○○○、洪明德、洪明志、洪明鞏之上訴及上訴人丙○○等八人之上訴均為無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第五庭

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