最高法院八十七年度台上字第一二二號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第一二二號

上訴人

林源清

被上訴人

王清根

　　　　　　　陳金聲

右當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國八十六年六月二日台灣高等法

院台中分院第二審判決（八十五年度上字第六九四號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件被上訴人主張：兩造於民國八十四年七月二十日就上訴人所有坐落台中市○區○○段二○八號土地（下稱系爭土地）簽訂合建契約書，伊乃依約於訂約日交付八十四年七月二十日期面額新台幣（下同）五十萬元、四十萬元之支票各乙張、八十四年九月三十日期面額五十萬元支票二張及現款十萬元共計二百萬元為履約保證金。上開支票四張均經上訴人提示兌領。而於訂約前，上訴人已提供系爭土地為擔保，向台中市第六信用合作社（下稱台中市六信）設定抵押權借款一千三百萬元，同時設定地上權與台中市六信，依建築法規定，伊申請建造執照，須經地上權人台中市六信之同意，惟台中市六信則須先償還四、五百萬元，始肯出具土地使用同意書，而上訴人無力清償，兩造乃約定由伊負責清償，上訴人須提供該土地設定第二順位抵押權於伊。嗣後台中市六信改以若無法全額清償借款，須以上訴人為起造人，始肯出具土地使用同意書，依約伊不可能同意全以上訴人為起造人，乃欲全額清償抵押借款，詎上訴人拒提供系爭土地為擔保設定第二順位抵押權，並於八十四年十一月十八日以存證信函通知伊，於十日內取得台中市六信之同意書，逾期不另通知，即逕行解除契約。惟上訴人拒絕設定抵押權於伊，已屬違約等情。爰依上開合建契約第十一條約定之法律關係，先位聲明：求為命上訴人給付違約金四百萬元，並加計法定遲延利息之判決。又台中市六信不願出具土地使用同意書，屬可歸責於上訴人之事由，縱認不可歸責於上訴人事由，亦屬不可歸責於雙方當事人之事由，致上訴人無法提供該土地建築，上訴人收受履約保證金二百萬元，應返還於伊等情。爰依民法第一百七十九條不當得利之法律關係，備位聲明：求為命上訴人給付二百萬元，並加付自受領時起依法定利率計算之利息之判決（原審就先位聲明為被上訴人敗訴之判決，未據其聲明不服）。

上訴人則以：兩造所訂合建契約第六條約定被上訴人應自行負責取得台中市六信之土地使用同意書，惟被上訴人迄未取得同意書，自屬違約，伊迭催被上訴人履行未果，伊乃先後於八十四年十月二十七日、同年十一月十八日分別以存證信函限期催告被上訴人履行，並表示逾期合建契約即行解除，被上訴人經催告後，置之不理，該合建契約業已解除，被上訴人先位請求伊給付違約金，即屬無據。又被上訴人違約在先，伊自得依該合建契約第十一條之約定，沒收被上訴人給付之履約保證金二百萬元，被上訴人備位請求伊返還履約保證金二百萬元，亦屬無據等語。資為抗辯。

原審審理結果，以：查，兩造於八十四年七月二十日簽訂合建契約書，約定上訴人提供系爭土地（嗣後該土地分割增加二○八之一、二○八之二、二○八之三號三筆土地），與被上訴人共同建築房屋四棟，並約定被上訴人於簽訂日，交付現金一百萬元，並簽付合計一百萬元支票二張（支票兌領八十四年九月三十日）與上訴人作為履約擔保，被上訴人依約確於簽訂日，即交付當日期面額五十萬元、四十萬元之支票各乙張及現款十萬元計一百萬元，以及八十四年九月三十日期面額五十萬元支票二張計一百萬元，共計二百萬元。上開支票屆期，經上訴人提示，均獲兌領。於訂約前，上訴人已提供系爭土地為擔保，向台中市六信貸款一千三百萬元設定抵押權，同時設定地上權登記於台中市六信等情，有兩造所不爭之合建契約書、地籍圖謄本均影本各一件及土地登記簿謄本四件、支票影本四紙附卷可稽，且為兩造所不爭，自堪信為真實。查被上訴人主張兩造約定由伊全額清償台中市六信抵押貸款，上訴人提供系爭土地設定第二順位抵押權於伊，以取得台中市六信出具土地使用同意書，惟上訴人拒絕提供該土地設定第二順位抵押權於伊，已屬違約之事實，固舉證人姚銘宜、汪德山等人為證，惟為上訴人所否認，且據被上訴人所舉證人姚銘宜於原審準備程序中結證：「建商（即被上訴人）要替地主（即上訴人）付（即清償抵押貸款），但是為了保障，要地主提供土地抵押，後來不知他們（即兩造）怎樣講，沒有結果」；證人汪德山亦結證：「大家（即兩造）有與（台中市）六信妥協，他們私下講，我也沒有聽到。」；證人即台中市六信經理趙仁鍵在第一審結證：「雙方（即兩造）有無約定以系爭土地設定第二順位抵押權乙事，我不知悉。」；復在原審準備程序中結證：「抵押無須我們（即台中市六信）同意。兩造都有到我們那裏表示要合建，雙方未表示誰要清償，他們有無約定設定第二（順位）抵押（權），我不清楚，也不須我們同意。」各等語；再參以附台灣台中地方法院檢察署八十五年度偵字第四一三三號偵查卷內被上訴人所提出八十四年十一月十五日致上訴人之台中十五支郵局第三四○號存證信函陳稱：「台端（即上訴人）於訂約時隱匿地上權之事實，顯已構成詐欺，希於接函後十日內解決地上權登記事宜，否則依法解除契約」；復於八十四年十二月廿九日向第一審法院訴請上訴人返還保證金事件中，所提出主張：「兩造於簽訂合建契約時，上訴人故意隱瞞系爭土地已為台中市六信設定地上權，致被上訴人陷於錯誤，而與之訂立合建契約構成詐欺，依民法第九十二條規定撤銷意思表示，以起訴狀繕本送達為撤銷意思表示之通知，上訴人自應負回復原狀義務」等語，有起訴狀附台灣台中地方法院八十五年度訴字第九六號民事卷內足憑。另被上訴人向台灣台中地方法院檢察署告訴上訴人涉犯詐欺刑事案件，所提出告訴狀亦陳稱：「上訴人就其所有系爭土地，已設定不定期限地上權及一千五百六十萬元抵押權與台中市六信，在此地上權未經塗銷前，斷不可能再供他人申請建築使用，竟於八十四年七月間持其土地所有權狀，佯稱願與人合建，致被上訴人不疑有他，而與之訂立合建契約書，騙取被上訴人支付二百萬元保證金，系爭土地既經設定一千五百六十萬元抵押權，扣除增值稅，已無餘隙，況經設定地上權拍賣必然無人應買，豈有人願再接受第二順位抵押﹖」等情以觀，均無隻字片語提及被上訴人願代上訴人向台中市六信清償全部抵押貸款，上訴人提供系爭土地設定第二順位抵押權與被上訴人等情；再者，如果兩造確有被上訴人代上訴人向台中市六信清償全部抵押貸款，上訴人提供系爭土地設定第二順位抵押權於被上訴人之約定，以便取得台中市六信出具土地使用同意書，何以被上訴人遭受上訴人拒絕設定第二順位抵押權，於八十四年十一月十五日以台中十五支郵局第三四○號存證信函致上訴人時未提及，亦未催告上訴人履行約定﹖是被上訴人謂兩造有約定被上訴人代上訴人清償台中市六信抵押貸款，上訴人提供系爭土地為擔保設定第二順位抵押權於被上訴人云云，尚難置信。復據兩造所不爭卷附之上開合建契約第六條約定：「六信之利息由甲方（即上訴人）自行負責，但合建時，六信之同意書或其他配合要求事項，由乙方（即被上訴人）自行辦理，甲方（即上訴人）只負責配合出面辦理之」等語，準此，被上訴人並無為上訴人清償台中市六信抵押貸款之義務，僅係其自行向台中市六信申請出具土地使用同意書，上訴人負責配合出面辦理而已，應無疑義。是被上訴人上述所為上訴人拒絕提供系爭土地設定第二順位抵押權，已屬違約之主張，以及證人姚銘宜在第一審亦附合其說，所為兩造約定由被上訴人負責代為清償，上訴人提供系爭土地辦理第二順位抵押權登記於被上訴人，上訴人在八十四年十月二十七日前，即拒絕設定第二順位抵押權於被上訴人之陳述，與事實不符，均不足採。兩造既無被上訴人代上訴人向台中市六信清償全部抵押貸款，而上訴人提供系爭土地設定第二順位抵押權與被上訴人之約定，且依兩造所簽訂之合建契約第六條約定，被上訴人自行向台中市六信申請出具土地使用同意書，上訴人負責配合出面辦理，自不能以上訴人拒絕提供系爭土地設定第二順位抵押權與被上訴人，因而被上訴人未得充分保障其債權情況之下，無法代上訴人清償台中市六信全部抵押貸款，取得台中市六信出具土地使用同意書，履行合建契約之義務，而謂上訴人違反上開合建契約第十一條約定。是被上訴人主張伊願代上訴人清償台中市六信抵押貸款，惟上訴人拒絕提供系爭土地設定第二順位抵押權於伊，已屬違約，依合建契約第十一條約定，伊得請求上訴人加倍賠償履約保證金之違約金云云，殊不足採。被上訴人既無代上訴人清償向台中市六信抵押貸款之義務，且依約僅負責自行向該土地之地上權人即台中市六信申請出具土地使用同意書，已如前述。復據證人即台中市六信經理趙仁鍵在第一審結證：「本件坐落東區○○段二○八號土地（即系爭土地），本社設定地上權契約書有約定不得讓與，所以必需以林源清（即上訴人）為房屋起造人始得出具同意書，如果要我們拋棄地上權，債權便不得保障。當時有要求合建保證金要先償還債權，並需以林源清（即上訴人）為房屋起造人，本社才同意出具同意書。」；復在原審準備程序中結證：「原起造人要與所有權人相同才同意（出具同意建築同意書）。兩造都有到我們那裏表示要合建，只要求起造人與所有權同一人即可（指即可出具建築同意書）」等語。上訴人既提供系爭土地為擔保，向台中市六信貸款，設定抵押權及地上權登記與台中市六信，該土地如需建築，建物起造人如為抵押人即上訴人，抵押權人即台中市六信得主張該地上建物為上訴人所有，自得依民法第八百七十七條第一項前段規定，聲請將其建物與該抵押標的物即土地併付拍賣，對於台中市六信之債權，可獲得確保。是證人趙仁鍵上述所為系爭土地如需供建築，建物起造人與該土地所有人即上訴人同屬一人，台中市六信即可出具土地使用同意書之證詞，應可採信。是則兩造就系爭土地合建事宜，均曾出面向台中市六信表示，並申請該社出具土地使用同意書，台中市六信以該土地如供建築，全部建物起造人名義，須與該土地所有人即上訴人同屬一人，始同意出具使用土地同意書，並非需要上訴人清償全部抵押貸款，或要求被上訴人代上訴人清償全部抵押貸款，至為明顯。按建築法所稱建築物之起造人，為建造該建物之申請人，起造人申請建造執照時，應備具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書，分別為建築法第十二條第一項及第三十條所規定。而所謂土地權利證明文件，當指起造人對於申請建築房屋基地之所有權或租賃權或借用權或地上權等而言，如為所有權，須附有所有權狀或土地登記簿謄本、租賃權須附租約書、借用權須附借約證書或土地所有人出具之土地使用同意等，皆屬上述所謂起造人應具備之證明文件。又土地所有人對於其設定地上權之土地，已將使用權讓與地上權人行使，在地上權存續期間屆滿前，不得使用該筆土地，除非經地上權人出具之土地使用同意書，否則，不得在該筆土地上建築房屋，亦經行政法院五十年判字第三三號、五十年判字第一一三號著有判例可資參照。兩造就系爭土地簽訂上開合建契約，被上訴人依約請領建造執照，依前開行政法院判例說明，必須取得該土地之地上權人台中市六信出具土地使用同意書，主管建築機關始准核發建造執照。而被上訴人依兩造所簽訂上開合建契約向台中市六信申請出具土地使用同意書，上訴人配合出面辦理，惟台中市六信以該土地如供建築，全部建物起造人名義，須與該土地所有權人即上訴人同屬一人，始同意出具土地使用同意書，已如前述。上訴人自承伊知悉上情後，還是要求兩造照原簽訂之契約書約定履行等情在卷。復據卷附兩造所不爭之上開合建契約第四條約定：「Ａ、Ｂ（按該契約第三條約定Ａ、Ｂ兩間由甲方即上訴人分得）以甲方（即上訴人）名義申請建造，Ｃ、Ｄ（按該契約第三條約定Ｃ、Ｄ兩間由乙方即被上訴人分得）以乙方（即被上訴人）名義申請建造」等語觀之，上訴人仍以上開契約書約定請領建造執照，並不同意依台中市六信所稱全部建物以地主即上訴人名義請領建造執照，而被上訴人為確保該合建契約分得Ｃ、Ｄ兩間建物之權益，雖未表示同意全部建物以地主即上訴人名義為起造人請領建造執照，衡以常情，亦不可能同意全部建物以上訴人名義為起造人請領建造執照，至為明顯。況且，據卷附兩造所不爭之上開合建契約全文觀之，就系爭土地之地上權人即台中市六信以全部建物未以地主即上訴人名義請領建造執照，拒絕出具土地使用同意書，致被上訴人無法依建築法令向主管建築機關請領核發建造執照之事由，上訴人不能履行其義務，陷於給付不能，應歸責於何者之事由，亦未明確約定，且為訂約時，兩造始料未及之事由，自屬因不可歸責雙方當事人之事由，致上訴人陷於給付不能，堪以認定。是上訴人以被上訴人未取得台中市六信出具土地使用同意書，已屬違約，伊定相當期限催告其履行，並表示逾期合建契約即行解除，被上訴人經催告後，置之不理，該契約業已解除，以及被上訴人違約在先，伊自得依該合建契約第十一條之約定，沒收被上訴人給付之履約保證金之抗辯，委不足採。綜上所述，上訴人既無違約之情事，則被上訴人以先位聲明依上開合建契約第十一條約定之法律關係，訴請上訴人賠償加倍履約保證金四百萬元之違約金，並加計法定遲延利息，即屬無據，不應准許；惟系爭土地之地上權人即台中市六信以所建全部建物未以地主即上訴人名義請領建造執照為由，拒絕出具土地使用同意書，致被上訴人無法依建築法令向主管建築機關請領核發建造執照，應屬於因不可歸責雙方當事人之事由，致上訴人不能履行其義務，陷於給付不能，依民法第二百六十六條第一項及第二項之規定，被上訴人免為在該土地上興建房屋之義務，上訴人亦免提供系爭土地與被上訴人建築之義務，兩造間之合建契約關係即當然從此消滅，無待於解除，被上訴人已於簽約日即八十四年七月二十日及八十四年九月三十日分別交付與上訴人各一百萬元計二百萬元作為履約保證金，自非不得依關於不當得利之規定，請求上訴人返還。被上訴人先位聲明請求既為無理由，從而其備位聲明依民法第一百七十九條不當得利之法律關係，請求上訴人返還履約保證金二百萬元，並加付自受領時所得之日起之法定遲延利息，洵屬正當，應予准許云云。為其心證之所由得，並說明兩造其餘攻擊防禦方法不予審酌之理由，爰將第一審所為被上訴人敗訴判決，就關於駁回被上訴人備位聲明部分予以廢棄，改判如其所聲明；就關於駁回被上訴人先位聲明部分予以維持，駁回其該部分之上訴。末查，民法上所謂給付不能，係指依社會觀念其給付已屬不能者而言（本院二十二年上字第三一八○號判例參照）。本件系爭土地之地上權人即台中市六信以所建全部建物須以地主即上訴人名義請領建造執照，始願出具土地使用同意書，而上訴人仍要求照合建契約第四條之約定，即ＡＢ兩間由上訴人以其名義申領建造執照，Ｃ、Ｄ兩間則由以被上訴人名義為之，並不同意全部建物由其名義申領建造執照，且被上訴人為確保其權益，亦未同意全部建物由上訴人名義申領建造執照，為原審合法確定之事實，則客觀上被上訴人已無從得到台中市六信所出具土地使用同意書，而得依法申領建造執照，依社會觀念觀之，自已陷於給付不能，原審以該不能之事由，非可歸責兩造當事人，是兩造間之合建契約關係，即當然從此消滅，而准許被上訴人備位聲明依不當得利之法律關係，請求上訴人給付二百萬元之本息，經核於法並無違誤。上訴論旨，徒就原審取捨證據，認定事實之職權行使，指摘原判決關此部分違背法令，求予廢棄，非有理由。

據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第三庭