最高法院八十八年度台上字第一一二二號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台上字第一一二二號

上訴人

甲 ○

被上訴人

庚○○

被上訴人

戊○○

被上訴人

丙○○

被上訴人

丁○○

被上訴人

乙○○

被上訴人

己○○

共同訴訟代理人

陳鄭權律師

右當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國八十七年四月二十八日

臺灣高等法院第二審判決（八十六年度上字第六一○號），提起上訴，本院判決如左

：

主文

理由

本件上訴人主張：被上訴人之被繼承人林華盛於民國七十一年一月十一日與伊簽訂土地、建築改良物抵押權設定契約書，由伊提供所有坐落臺北市○○區○○段一小段第二四五號土地應有部分三萬零四十四分之八百七十三及地上建物門牌臺北市○○區○○路一段十四號三樓（整編前為同市區○○街○段十四號三樓）所有權全部為林華盛設定本金最高限額新臺幣（下同）三百萬元之抵押權，以為借款之擔保，約定權利存續期間自七十一年一月十一日起至七十六年一月十日止，清償日期按各個債務分別定之，於實際貸放時另立借據或本票。系爭抵押權設定登記後，權利存續期間，伊並未向林華盛借款，詎林華盛竟於該存續期間經過後，以執有訴外人即伊丈夫李發簽發，由伊背書，以桃園市農會為付款人，七十一年六月四日，同年月二十二日、二十六日期，面額五十萬元、九十萬元及一百五十萬元支票三紙為由，向臺灣士林地方法院（下稱士林地院）聲請拍賣抵押物，經該院裁定予以准許，旋聲請同法院以八十五年度執字第二九七號拍賣抵押物事件實施強制執行。林華盛於訴訟中之八十六年十一月十三日死亡，由被上訴人承受其訴訟等情，求為命被上訴人塗銷系爭抵押權設定登記，並撤銷前開准許拍賣抵押物裁定及強制執行程序之判決。

被上訴人則以：上訴人以其所有前揭房地為向林華盛借款之擔保，設定本金最高限額三百萬元之抵押權後，旋即陸續三次向林華盛借款合計二百九十萬元，並交付其夫李發簽發，由上訴人背書之支票三紙以為憑據。該債務既未清償，林華盛聲請拍賣抵押物，於法即無不合，上訴人訴請塗銷抵押權設定登記，撤銷准許拍賣抵押物裁定及強制執行程序，核無依據等語，資為抗辯。

原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，無非以：上訴人主張之事實，固有前揭抵押權登記聲請書、設定契約書、士林地院八十四年度拍字第一八九三號民事裁定、八十五年度執字第二九七號拍賣抵押物強制執行事件案卷並支票影本三紙可稽。惟被上訴人執有經上訴人背書之前揭支票三紙，面額共計二百九十萬元之事實，為上訴人所不爭執，且據証人楊定城證稱：「李、林二人早有金錢往來，我知道，二人為我好友，二人借貸二百九十萬元之事，有到桃園市調解委員會調解，起先調解不成立，未調解前，被告（指林華盛）請我去找原告（指上訴人）夫妻還錢，原告向我表示經濟困難，至八十四年林華盛向桃園市調解會申請調解，第一、二次原告夫妻未到，第二次由其子李天仁出面，原告同意一個月還二萬元，但被告不同意，第三次調解亦不成立，結果林提起訴訟」、「我在場聽到，看到的，於調解完畢後，我問二造才知，非傳聞」等語，有八十五年九月六日第一審言詞辯論筆錄及桃園市調解委員會八十四年度民調字第三九七號調解事件案卷可稽。按金錢借貸契約，屬要物契約，固應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責，但由前開証人楊定城所為証言，上訴人之代理人李天仁既於調解委員會就系爭二百九十萬元債務表示同意每月清償二萬元，即應認被上訴人就該金錢借貸契約要物性之具備已盡舉證責任。又請求履行債務之訴，原告就其主張債權發生原因之事實，固有舉證之責任，惟若被告自認此項事實抗辯該債權已因清償歸於消滅，則清償之事實，應由被告負舉證之責任，此觀民事訴訟法第二百七十七條之規定自明。本件上訴人雖否認被上訴人對其有前開債權存在，但上訴人之子李天仁於上開拍賣抵押物強制執行事件曾代理上訴人到場陳稱：「我們與林華盛之債務已全部清償完畢，而且所有之借據、支票、本票均已全部取回，債權人林華盛不應該拍賣我們的房子」等語，足徵上訴人對被上訴人確有本件債務存在，僅抗辯已清償完畢並收回債權憑証。系爭三紙支票，既未經上訴人收回，其迄未清償該債務甚明。次查系爭抵押權設定契約書雖載有：「於實際貸放時，另立借據或本票」字樣，惟按契約當事人約定其契約須用一定之方式者，在該方式未完成前，推定其契約不成立，固為民法第一百六十六條所明定，但當事人約定其契約須用一定之方式，有以保全其契約之証據為目的者，亦有為契約須待方式完成始行成立之意思者，同條不過就當事人意思不明之情形，設此推定而已，若當事人約定其契約須用一定方式，係以保全契約之証據為目的，非屬契約成立之要件，其意思已明顯者，即無適用同條規定之餘地。又稱消費借貸者謂當事人約定一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第四百七十四條定有明文。是以消費借貸契約雖為要物契約，但並非需為一定要式之契約，被上訴人執有上訴人背書之前揭系爭支票三紙，雖因時效消滅而喪失票據追索權，但並無碍其為借款憑據之效力，上訴人主張該借款債權不在抵押權擔保之範圍，尚無可採。再者，被上訴人固不爭執於七十一年十月四日與李發簽訂合約受讓太平洋國際西餐廳承租使用權，但該合約書第一條明定所抵銷之債務必須將債權憑証「清還」，有該合約書可稽，系爭三紙支票既仍由被上訴人執有，顯非合約書中約定抵銷之範圍，上訴人主張系爭三紙支票債權已於被上訴人受讓太平洋國際西餐廳承租使用權時抵銷一節，核無可採。綜上所述，被上訴人執有經上訴人背書之系爭三紙支票既為系爭抵押權擔保之範圍，上訴人復未能舉証証明業已清償，其訴請塗銷該抵押權登記及撤銷准許拍賣抵押物之裁定與強制執行程序，即乏依據，不應准許等詞，為其判斷之基礎。

按當事人間以合意就特定訴訟標的所為關於如何確定事實，或以何種方法確定事實之證據方法，謂之證據契約。例如約定：關於一定事實，須提出一定之證據，始有其證據價值；關於一定事實，不問是否符合真實，均須承認而不得爭執；火災、海難等一定損害發生之原因或損害額之算定，須以一定第三人之鑑定為準；關於非明文規定的舉證責任之變更等。凡契約內容於公益無妨害，且當事人原有自由處分之權限者，均應承認其為有效。查上訴人主張系爭抵押權設定之初，兩造約定於實際貸款時，須另立「借據或本票」，被上訴人提出訴外人簽發經上訴人背書之支票證明兩造間有債權債務關係，非系爭抵押權擔保之範圍云云。而系爭抵押權設定契約書載有：「於實際貸放時，另立借據或本票」字樣，並為原審所是認。則當事人間該項合意，是否屬前述證據契約之性質﹖法院調查證據時，應否受其約定之拘束﹖被上訴人以其他證據方法（支票）證明兩造間之消費借貸關係，此項債權能否列為該抵押權擔保之範圍﹖均非無進一步釐清之必要。乃原審未詳加調查審認，徒以消費借貸契約無須具備一定之要式行為，即為上訴人不利之判斷，已難認無判決理由不備之違法。次按調解程序中，當事人所為之陳述或讓步，於調解不成立後起訴者，不得採為裁判之基礎，為民事訴訟法第四百二十二條所明定。查本件上訴人之子李天仁縱曾於被上訴人起訴前向桃園市調解委員會聲請調解事件中，代理上訴人允諾清償系爭款項，依上開規定，亦不得執為裁判之基礎。況李天仁出席該調解委員會之調解，似僅代理李發一人，並未代理上訴人，有該調解委員會八十四年度民調字第三九七號調解事件案卷影本可稽（附一審證物袋）。原審僅因證人楊定城指稱李天仁於該調解事件表示同意一個月還二萬元，遽謂被上訴人就系爭消費借貸之要物性已盡舉證之責任，亦屬可議。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。

最高法院民事第五庭

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