最高法院八十八年度台上字第二八五九號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台上字第二八五九號

上訴人

乙 ○

被上訴人

甲 ○ ○

被上訴人

丙 ○ ○

被上訴人

丁○○○

被上訴人

戊 ○ ○

共同訴訟代理人

蘇清文律師

右當事人間請求返還無權占有土地事件，上訴人對於中華民國八十七年十一月三日台

灣高等法院第二審判決（八十七年度重上字第九二號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件被上訴人主張：坐落台北縣中和市○○段牛埔小段第三○四之四地號土地，係伊等與他人共十七人所共有，上訴人無權占有系爭土地如原判決附圖（下稱附圖）所示斜線部分（面積○‧○六七六公頃）設置墳墓，經伊等人多次催告遷移並返還土地，均未獲置理等情，爰依民法第七百六十七條、第八百二十一條之規定，求為命上訴人將如附圖所示虛線部分之地上建築物及工作物拆除，並將該部分土地返還伊等及其他全體共有人之判決。又上訴人不付任何代價而使用伊等所共有之系爭土地，致伊等受有損害，伊等自得依不當得利及侵權行為法則，以系爭土地申報地價年息百分之十計算，請求上訴人按伊等應有部分，分別給付伊等自本件起訴前五年（即八十一年八月一日起至八十六年七月三十一日止）相當於租金之一次損害金，及自起訴狀繕本送達翌日起至拆屋還地之日止，按月給付相當於租金之損害金及不當得利（計算方式詳如第一審判決附表所示）。

上訴人則以：系爭三○四之四地號土地於六十四年間，係由林泉水、林繁樹及林坤德三人所共有。伊於六十四年六月間，以新台幣（下同）二十四萬元之對價，以「永久使用該土地之目的」，向林繁樹取得使用權，興建墓園，至今已逾二十餘年之久，現狀從無變更，並無任何共有人（包括林繁樹之子、林泉水、林坤德家族），就伊所有之墓園，提出任何異議或為反對之意思表示。足認系爭土地之共有人已以實際行為，不論係明示或默示之意思表示，同意林繁樹所為之處分，該處分自為合法有效。縱認伊無權占有系爭土地，伊亦係善意占有，已依時效取得地上權。被上訴人買受系爭土地時，已然明知系爭墳墓之存在，故難謂無違誠信原則及有權利濫用情事。伊本欲購買系爭土地供建墓使用，惟於民間習俗上，少有就此另為登記之事，故改以支付價金取得永久使用之權利，是伊與林繁樹簽訂之覺書乃一無名契約，係一綜合買賣與租賃性質之無名契約，其租賃契約，對於受讓人，仍繼續存在，職是，伊仍得對被上訴人即系爭土地之現在共有人主張繼續使用系爭土地等語，資為抗辯。

原審就被上訴人之請求，維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：被上訴人主張系爭土地為渠等十七人所共有，上訴人於系爭土地上，建有其夫林阿屘如附圖之墳墓之事實，業據提出地籍圖、土地登記簿謄本等件為證，並經勘驗現場及囑託台北縣中和市地政事務所實施測量無誤，製有勘驗筆錄及複丈成果圖可稽，上訴人對於系爭土地建有如附圖之林阿屘墳墓亦不爭執，堪信被上訴人之主張為真實。上訴人自承尚未依法登記為地上權人，故其辯稱已依時效取得地上權云云，尚不足採。查林繁樹於六十四年六月七日立具覺書，載明：「立覺書人（即林繁樹）願提供家父林堂燦之墓地周圍……提供林阿屘兄墓地用地使用，土地價格由林阿屘兄家屬決定無異議……」，該覺書確為林繁樹所書寫，業經證人即林繁樹之妻林呂彩雲證述明確，而上訴人係「用二十四萬元買的」，亦據上訴人自承在卷。按共有物之處分，應得共有人全體之同意（最高法院二十年度上字第一三二號判例參照）；次按共有人固得自由讓與其應有部分，惟讓與應有部分時，受讓人仍按其應有部分與他共有人繼續共有關係，若將共有特定之一部分讓與他人，使受讓人就該一部分取得單獨所有權，則非民法第八百十九條第一項所謂應有部分之處分，而為同條第二項所謂共有物之處分，其讓與非得共有人全體之同意，不生效力（最高法院四十年度台上字第一四七九號判例參照）；末按共有物之管理人不能自由處分共有物，若未經共有人全體同意擅自處分，其處分行為，不能生移轉物權之效力（最高法院十七年度上字第一一七九號判例參照）；故共有人除依土地法第三十四條之一之規定，處分共有物外，非經共有人全體之同意，不生效力。系爭土地於六十四年間，原為林泉水、林繁樹及林坤德三人所共有，為兩造所不爭，而林繁樹同意上訴人於系爭土地建造其夫之墳墓，非代表全體共有人，未經其餘共有人林泉水、林坤德之同意，為上訴人所是認，復經證人林呂彩雲證實，雖其餘共有人未為反對或請求拆除，但上訴人並未舉證證明經其餘共有人之追認，是林繁樹之處分自不生效力，上訴人占有系爭土地為無權占有。何況買賣契約僅有債之效力，不得以之對抗契約以外之第三人。因此在二重買賣之場合，出賣人如已將不動產之所有權移轉登記予後買受人，前買受人縱已占有不動產，後買受人仍得基於所有權請求前買受人返還所有物，前買受人即不得以其與出賣人間之買賣關係，對抗後買受人（最高法院八十三年度台上字第三二四三號判例參照）。本件之前所有人林繁樹之繼承人，業經出售系爭土地予被上訴人所有，揆諸上開說明，上訴人與林繁樹間縱有買賣關係，亦不得以之對抗被上訴人。又民法第四百二十五條所定所有權讓與不破租賃之原則，應以租賃契約業已生效為其要件，系爭土地係林繁樹三人所共有，林繁樹所為處分未經其餘共有人同意，縱認其覺書含有租賃契約之性質，亦不生效力，難認上訴人已取得系爭土地之租賃權，應無民法第四百二十五條規定之適用，上訴人所辯，核無可取。末按「無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。」民法第一百七十九條前段定有明文。本件被上訴人甲○○、丙○○就系爭土地應有部分各為一萬二千分之七○二，渠等登記取得所有權之日期均為八十一年四月二日；被上訴人丁○○○、戊○○之應有部分各為一萬二千分之七○一，渠等登記為所有人之日期均為七十七年十月十三日，有被上訴人提出之土地登記簿謄本為證。是上訴人自七十七年間起，即無法律上原因，占有被上訴人所共有之系爭土地如附圖所示斜線部分，致被上訴人受損害，被上訴人另主張依不當得利之法律關係，請求上訴人按渠等應有部分給付申報地價年息百分之十計算之相當於租金之利益，經斟酌系爭土地屬建地，又位於住宅區，業經蓋有住宅，經濟價值非低，及上訴人所受利益等一切情狀，認被上訴人此部分請求，亦屬有據，應予准許。綜上所述，被上訴人本於所有權暨侵權行為及不當得利之法律關係，請求上訴人將如附圖所示斜線部分，面積○‧○六七六公頃之地上物拆除，並將該部分土地返還被上訴人及全體共有人，其履行期間為六個月；及上訴人應給付甲○○、丙○○各六萬一千四百零二元，及自八十六年八月二十二日起至返還土地之日止，按月給付甲○○、丙○○各一千七百十四元，應給付丁○○○、戊○○各六萬一千三百十四元，及自八十六年八月二十二日起至返還土地之日止，按月給付丁○○○、戊○○各一千七百十一元，為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。

惟按「處分行為」係指直接使權利移轉、變更、增加負擔及消滅之行為而言，故一般「負擔行為」（債權行為）不包括在內，從而買賣非屬處分行為甚明（本院七十一年度台上字第五○五一號判例意旨參見），本件原判決謂系爭土地如附圖所示斜線特定部分，經林繁樹讓與上訴人，由上訴人以二十四萬元買受，乃共有物之「處分」，而因其讓與未經其餘共有人之同意，是其「處分」不生效力，上訴人即屬無權占有云云，其所持法律上之意見尚有斟酌之餘地。況「共有財產固非得全體共有人之同意，不得私擅處分，惟同意與否，不僅以處分該財產之約據形式上曾否表示為斷，苟有其他明確之事實，足以證明他共有人已經明示或默示之同意者，則共有人中一人或數人之處分行為，仍不能不認為有效。」本院著有十九年度上字第九八一號判例，可資參照，原判決稱系爭土地於六十四年六月間係林繁樹、林泉水、林坤德三人所共有，林繁樹同意上訴人於系爭土地興建墳墓使用，並未經其餘共有人之同意，雖其餘共有人未為反對或請求拆除，但上訴人未舉證證明經其餘共有人之追認，是其處分不生效力云云，亦與上開判例不無違背，且林繁樹既僅同意上訴人使用系爭共有土地興建墳墓，似亦難謂為處分行為。末查被上訴人係依民法第七百六十七條、第八百二十一條為本件拆除墳墓返還土地之請求，依不當得利及侵權行為法則為返還利益之請求，有起訴狀可稽（見一審卷第七頁正反面），關於後者，不當得利及侵權行為之法律關係不同，得請求之範圍亦異，何以被上訴人得同時依該二種法律關係請求返還利益，原審未敍明理由，遽為判決，尤屬可議。上訴論旨，指摘原判決不當，聲明廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。

最高法院民事第一庭

Ｒ