最高法院八十九年度台上字第一六二一號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度台上字第一六二一號

上訴人

中國農民銀行股份有限公司

法定代理人

黃清吉

訴訟代理人

李師榮律師

被上訴人

丙○○

　　　　　　　　乙○○

　　　　　　　　甲○○

　　　　　　　　丁○○

右當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國八十八年六月八日台灣

高等法院第二審判決（八十八年度重上字第五九號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件上訴人主張：被上訴人丙○○分別於民國七十八年九月二十五日、七十九年五月三日向伊借款新台幣（下同）七百五十萬元、一百五十萬元，以被上訴人乙○○及訴外人蔡秀慧、蔡恆華為其連帶保證人。上開借款屆期未清償，經伊聲請強制執行丙○○及蔡恆華共有之財產後，仍有部分七百四十四萬一千三百三十八元及其利息、違約金未清償。丙○○為恐財產再遭強制執行，竟於七十九年八月十六日與其姊夫即被上訴人甲○○通謀而為虛偽意思表示，將其所有如原判決附表一（下稱附表一）所示之不動產，向地政事務所辦理本金最高限額七百萬元之抵押權設定登記與甲○○，再於八十二年二月十九日與其兄即被上訴人丁○○通謀為虛偽意思表示，就附表一所示之不動產辦理本金最高限額四百萬元之抵押權設定登記與丁○○。另被上訴人乙○○恐負保證責任致其財產遭強制執行，亦於八十四年四月十五日與其姊夫即被上訴人甲○○通謀虛偽意思表示，將所有如原判決附表二（下稱附表二）所示之不動產辦理最高限額一千一百萬元之抵押權設定登記與甲○○。上開抵押權之設定登記，依法均屬無效等情，爰以先位聲明請求確認上開抵押權均不存在；並因被上訴人丙○○、乙○○均怠於請求被上訴人甲○○、丁○○塗銷各該抵押權設定登記，乃依民法第二百四十二條，行使代位權，請求被上訴人甲○○、丁○○分別塗銷各該抵押權之設定登記。

若被上訴人間之抵押權設定行為非為通謀虛偽意思表示，亦屬詐害債權行為，爰依民法第二百四十四條第二項規定，以備位聲明請求撤銷被上訴人上開抵押權設定行為，併依民法第二百四十二條，代位請求被上訴人甲○○、丁○○分別塗銷各該抵押權設定登記（按：備位聲明部分，未經原審為判決。）之判決。

被上訴人則以：伊等間確有金錢借貸債務，上開抵押權之設定並非通謀虛偽意思表示，上訴人之主張，已非有理，且最高限額抵押權設定契約與債權契約間尚無必然之依存關係，縱認最高限額抵押權所擔保之債權不存在，最高限額抵押權設定契約亦非必因之而不存在等語，資為抗辯。

原審廢棄第一審所為上訴人先位聲明勝訴之判決，改判駁回上訴人該先位聲明之訴，係以：上訴人所主張之事實，除關於被上訴人設定系爭抵押權之行為係通謀虛偽意思表示或詐害債權部分外，有上訴人所提出而為被上訴人不爭之借據、約定書、土地及建物登記簿謄本、債權憑證等可證，並經第一審法院向台北市中山地政事務所調取系爭抵押權設定登記卷宗核對無誤，此部分上訴人之主張自堪信實，系爭抵押權設定之物權契約係屬真正，要無庸疑。次按最高限額抵押權設定契約與債權契約間並無必然之並存關係，縱認最高限額抵押權所擔保之債權因清償、或其他事由而減少或消滅、甚或為通謀虛偽之意思表示而自始不存在，最高限額抵押權設定契約亦非必因之而不存在。本件最高限額抵押權設定契約既屬真正，有如上述，則縱該抵押權所擔保之債權因屬通謀虛偽之意思表示而自始不存在，上開抵押權設定契約（物權行為）於抵押人與債權人合意終止，或債權人拋棄為其擔保之權利，或契約所訂之期限屆滿前，仍係有效存在，從而，上訴人訴請確認本件最高限額抵押權設定契約（物權行為）不存在，洵無理由。綜上所述，上訴人主張本件抵押權所擔保之債權虛偽，而訴請確認該抵押權不存在，及請求塗銷抵押權之設定登記，不應准許等詞，為其判斷之基礎。

按判決書理由項下，應記載關於攻擊或防禦方法之意見，民事訴訟法第二百二十六條第三項定有明文，法院為原告敗訴之判決，而於判決理由項下未記載關於攻擊方法之意見者，即為同法第四百六十九條第六款所謂之判決不備理由。本件上訴人於事實審一再主張：最高限額抵押權之成立固不以確有債權存在為必要，然此並無礙最高限額抵押權之設定仍需有為擔保債權之真意而設定之根本要求，被上訴人提出之借據及本票，伊認為均非真正，蓋被上訴人既不能就渠等間資金來往之情況提出令人誠服之證明，即難以相信渠等間有借貸事實存在，且反足以認定渠等係出於虛偽意思而成立虛偽之債權、抵押權等語（見一審卷第一○四頁、第一六六頁反面、第一七三頁，原審卷第二七頁至第二八頁反面）。原審未於判決理由項下記載其何以不足採之意見，遽以前揭理由為上訴人敗訴之判決，難謂無判決不備理由之違法，自屬難昭折服。上訴論旨，指摘原判決不當，聲明廢棄，非無理由。又訴之客觀預備合併，原告先位之訴（先位聲明）勝訴，後位之訴（備位聲明）未受裁判，經被告合法上訴時，後位之訴即生移審之效力。上訴審（第二審）認先位之訴無理由時，自應就後位之訴加以裁判。為本院於七十二年八月十六日補充六十五年五月四日民事庭會議決議後，所持之一貫見解。案經發回，宜注意及之。

據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。

最高法院民事第八庭