最高法院八十九年度台上字第一九三四號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度台上字第一九三四號

上訴人

乙○○○

被上訴人

甲○○○

被上訴人

丙 ○ ○

被上訴人

丁○○○即陳

共同訴訟代理人

蔡 詩 郎律師

右當事人間請求股份轉讓登記事件，上訴人對於中華民國八十八年五月四日台灣高等

法院第二審判決（八十六年度重上字第三一七號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件被上訴人主張：伊與訴外人陳廷忠、陳清忠為陳查某之繼承人，被上訴人為陳廷忠之配偶。陳查某於民國七十一年一月間，為達節稅目的，分散股權，將其獨資經營之建裕實業股份有限公司（下稱建裕公司）增資股四千股，每股新台幣（下同）五千元，總計二千萬元股份，信託登記於上訴人名義。陳查某已於八十二年八月九日逝世，信託關係當然消滅，被上訴人除已將其中十五股轉讓他人外，其餘股份應返還與陳查某之全體繼承人；又如認信託關係不成立，上訴人依不當得利之法則，亦負有返還之義務等情，於第一審起訴，求為命上訴人將登記其名義之建裕公司股份三千九百八十五股，面額一千九百九十二萬五千元（下稱系爭股份）辦理轉讓登記與伊及陳廷忠、陳清忠公同共有之判決。嗣於原審審理時，以陳廷忠已於八十七年六月二十九日死亡，其繼承人為陳榮和、陳隆和、陳耀和、陳宏和、陳慶和、陳俐臻、陳萱如、陳怡如、陳昭蓉、陳泰成（下稱陳榮和等十人）及上訴人，乃變更聲明，求為命上訴人將系爭股份辦理轉讓登記與伊、陳清忠、陳榮和等十人及上訴人公同共有之判決。

上訴人則以：本件訴訟之提起未得公同共有人全體之同意，當事人不適格；又建裕公司並非陳查某獨資設立，縱係陳查某獨資設立，伊與陳查某間非必成立信託關係，或為借名或其他法律關係，惟非不當得利；且陳查某既係為規避稅負而將系爭股份登記伊名義，屬因不法之原因而為給付，被上訴人不得請求返還等語，資為抗辯。

原審以：被上訴人起訴聲明，求為命上訴人將系爭股份辦理轉讓登記與伊及陳廷忠、陳清忠公同共有。嗣因陳廷忠於八十七年六月二十九日死亡，情事已有變更，乃變更聲明求為命上訴人將系爭股份辦理轉讓登記與伊、陳清忠，及陳廷忠之繼承人即陳榮和等十人和上訴人公同共有，核與修正前民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十六條第三款規定，並無不合，應予准許。又被上訴人主張系爭股份屬陳查某全體繼承人公同共有，請求被上訴人將之返還全體繼承人，屬公同共有權利之行使，原應得公同共有人全體之同意始得起訴，惟被上訴人曾於八十五年十二月十三日以存證信函限期催告陳清忠表明是否同意起訴或追加為原告，陳清忠函覆：實不知所由何來等語，堪認事實上無法取得其同意而為訴訟。被上訴人另以存證信函徵求陳榮和等十人同意對上訴人起訴或追加為當事人，其中陳榮和因招領逾期未收到，而無法取得其同意，其餘於收到後，迄今均未表示任何意見，審酌渠等與上訴人間或為直系血親或姻親，誼屬至親，實難期得渠等之同意而起訴，應認無庸得渠等之同意為當，本件並無當事人不適格之情事。查被上訴人與陳廷忠、陳清忠均為陳查某之子女，陳查某於八十二年八月九日死亡，遺產由五人共同繼承，陳廷忠於八十七年六月二十九日死亡，其繼承自陳查某之應繼分應由陳榮和等十人及上訴人繼承，又建裕公司於七十一年一月間增資二千萬元，共四千股，全數由上訴人認股，上訴人嗣後已將其中十五股轉讓他人等情，有繼承系統表、戶籍謄本、死亡診斷書等件為證，且為兩造所不爭。依證人王惠燕、杜海珍、林賢郎之證言，及財政部台北市國稅局之調查結果認系爭股份為陳查某之遺產而予課徵遺產稅等情以觀，被上訴人主張系爭股份係陳查某獨自出資，登記於上訴人名下等語，堪信為真實。又依證人杜海珍之證言，建裕公司從未召集股東會，上訴人自無從行使股東權，且所有股東印章均由陳查某集中保管，每年公司盈餘亦均入陳查某帳戶，並無任何盈餘由上訴人取得，足見建裕公司實際上係由陳查某一人主導運作。陳查某將系爭股份登記為上訴人名義，應係消極信託，屬通謀虛偽意思表示，依民法第八十七條第一項規定，自屬無效。被上訴人以陳查某死亡，其與上訴人間之信託關係當然消滅，而基於信託物返還請求權，提起本件訴訟，固非正當。

惟系爭股份登記上訴人名義既屬無效，應仍屬陳查某所有，其死亡後為其繼承人公同共有，被上訴人基於繼承及不當得利之法律關係，請求上訴人將系爭股份轉讓登記與陳查某之全體繼承人公同共有，自屬有據。再者，民法第一百八十條第四款規定之不法原因，係指給付之原因違反公共秩序或善良風俗而言，非謂凡違反強制或禁止規定之行為均屬之。況即令被上訴人所稱陳查某將系爭股份登記上訴人名義，係為達節稅之目的，仍難謂其給付有違反強制或禁止規定。上訴人抗辯陳查某之給付為不法原因給付，被上訴人不得請求返還等語，為無可取。綜上所述，被上訴人依繼承及不當得利之法律關係，請求上訴人將系爭股份辦理轉讓登記與被上訴人、陳清忠、陳榮和等十人，及上訴人公同共有，為有理由，應予准許。爰廢棄第一審所為被上訴人敗訴之判決，改判如被上訴人變更之聲明。

查在第二審為訴之變更合法者，原訴即視為撤回，第一審判決亦失其效力，第二審法院應專就新訴裁判，無須再就第一審判決之上訴為裁判。原審既准被上訴人於第二審為訴之變更，則第一審判決已失其效力，乃原審竟又為廢棄第一審判決之諭知，自有未合。次查公同共有物之處分及其他權利之行使，除其公同關係所由規定之法律或契約另有規定外，應得公同共有人全體之同意，為民法第八百二十八條第二項所明定。

如事實上無法得公同共有人全體之同意，固得由事實上無法得其同意之公同共有人以外之其他公同共有人單獨或共同起訴，行使公同共有物之權利。惟所謂「事實上無法得公同共有人之同意」，係指在一般情形下，有此事實存在，依客觀判斷，不能得其同意而言，如公同共有人間利害關係相反，或所在不明等屬之。被上訴人徵求公同共有人陳榮和同意之存證信函係因招領逾期而未送達，為原審認定之事實。而招領逾期，僅係逾期未領信函，尚非所在不明，無法送達。原審徒以被上訴人徵求陳榮和同意之存證信函因招領逾期而未送達，即認被上訴人事實上已無法得陳榮和之同意，進而認本件訴訟無當事人不適格之情事，亦嫌速斷。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。

最高法院民事第四庭

Ａ