最高法院八十九年度台上字第二號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度台上字第二號

上訴人

乙○○

訴訟代理人

林鴻鵬律師

被上訴人

統一綜合證券股份有限公司

法定代理人

鄧阿華

訴訟代理人

陳錦隆律師

被上訴人

甲○○

右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十六年十二月十九日台灣高等

法院第二審判決（八十五年度重上字第二九六號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件上訴人於刑事訴訟程序附帶提起民事訴訟主張：被上訴人甲○○係被上訴人統一綜合證券股份有限公司（下稱統一公司）僱用之營業員，受伊委託處理股票買賣業務。伊曾與被上訴人甲○○約定，如事先經伊同意得借用伊股票供短線客戶當日沖銷賺取價差，借用股票必當日買回歸入伊帳戶，伊為方便辦理交割手續並將印章、集保存摺交予李某保管。詎被上訴人甲○○竟利用此機會，違背受伊委託之本旨，自民國八十三年四月十三日起至同年八月四日止，先後多次擅將伊如第一審判決附表一至五所示之股票（該附表一至五漏列如後附表部分之股票）予以盜賣，致生損害於伊。茲被上訴人甲○○所犯上開背信、偽造文書等罪，業經刑事法院判處其罪刑在案，被上訴人自應就伊所受股票、股息、股利等損害負連帶賠償之責等情，爰依民法第一百八十四條第一項及第一百八十八條第一項之規定，求為命：㈠、被上訴人連帶給付伊如第一審判決附表六所示股票（受益憑證）股息、股利，該股票如給付不能時按給付日台灣證券交易所股份有限公司（下稱證交所）各該股票收盤價連帶計付新台幣（下同）

㈡、被上訴人甲○○給付伊如原判決附表Ａ所示股票因無法取得現金增資股票所受之五萬三千零二十四元損害㈢、被上訴人統一公司應與甲○○連帶給付伊如原判決附表Ｂ所示股票因無法取得現金增資股票所受之九十三萬五千六百十三元（㈡部分五萬三千零二十四元同為此金額之一部分）損害之判決（按：上述㈡㈢部分係上訴人於原審始擴張聲明而為請求，㈠部分第一審除判命被上訴人甲○○給付上訴人如第一審判決附表所示之股票、股息、股利外，其餘判決上訴人敗訴，上訴人僅就其中請求被上訴人甲○○給付如原判決附表Ａ所示股票（包括除權股票）與被上訴人統一公司應與李某連帶給付同附表Ｂ所示股票（包括除權股票）受益憑證暨一百十七萬九千零十九元現金股利及各該不能給付股票計付新台幣部分聲明上訴，其餘部分則未據其聲明不服；另被上訴人甲○○對上開第一審判決其敗訴部分亦未對之聲明上訴。又原審就上訴人聲明上訴部分，其中依上訴人備位聲明，改判被上訴人甲○○給付八十九萬三千四百七十九元二角部分，被上訴人甲○○對之雖未聲明上訴，但上訴人已就其請求甲○○返還股票暨計付新台幣之先、備位聲明併予提起第三審上訴）。

被上訴人統一公司則以：依證券商負責人與業務人員管理規則第十六條第三、九、十一款之規定，證券商之業務人員不得受理客戶對買賣有價證券之全權委託，且不得與客戶有借貸款項、有價證券及挪用或代客戶保管有價證券、款項、印鑑、存摺等行為，伊於僱用甲○○為公司營業員時已要求李某簽具切結書表明不得違反該規定，而上訴人於開戶時亦簽署聲明書同意不得委託營業員操作股票或將股款、存摺交由營業員保管，乃其二人均故違上述禁令及切結聲明，上訴人將印章、存摺交由甲○○保管並出借股票，李某乘機盜賣上訴人股票，自非執行伊公司職務行為可比，伊自不負損害賠償責任，且甲○○已償還上訴人一百四十八萬元，縱認伊應負損害賠償責任，上訴人亦與有過失等語，資為抗辯。另被上訴人甲○○亦以：伊因擅賣上訴人股票致上訴人所受之損害金額約僅為一千三百萬元等語，資為抗辯。

原審依審理之結果，以：㈠、被上訴人甲○○部分：本件上訴人主張其在被上訴人統一公司開設帳戶買賣股票，被上訴人甲○○為該公司營業員，於八十三年七月十九日委有盜賣其所有如原判決附表Ａ所示太平洋電線電纜股份有限公司（下稱太電公司）六萬八千零八股股票之事實，已為被上訴人甲○○所自認，李某所犯上開背信等罪，亦經該院刑事庭以八十四年度上訴字第六三二一號刑事判決判處其罪刑在案，有該判決書可憑，被上訴人甲○○應負侵權行為責任，固堪信為真實。惟查上訴人先位聲明請求被上訴人甲○○之上開太電公司股票，乃記名股票，既遭李某盜賣並於賣出辦理交割後，經轉讓變更為買受人所有，其請求返還該股票已陷於給付不能，不應准許。

至備位聲明請求被上訴人甲○○計付新台幣部分，被上訴人甲○○於被發見盜賣股票後，曾以電匯方式返還上訴人一百四十八萬元，既為上訴人所自認，且太電公司股票於言詞辯論終結當日之收盤價為每股三四‧九元，以六萬八千零八股計，共二百三十七萬三千四百七十九元二角，則按上述一百四十八萬元抵充之，應尚餘八十九萬三千四百七十九元二角，此金額上訴人請求被上訴人甲○○賠償，即屬有據，應予准許。

又按現金增資認股係指公司法第二百六十七條第三項所稱「公司發行新股時原有股東之優先認購權」，非屬當然配股。該公司原股東是否選擇認股，繫於股東當時之資力，以及股東對該股票投資潛力評價而定，是股票發行公司辦理現金增資認股時原股東是否認購，及是否在其優先認股權內全數認購實具有高度不確定性，本件上訴人另擴張聲明請求被上訴人甲○○因盜賣上述太電公司股票致該公司辦理現金增資時其不能認購該股票受有五萬三千零二十四元預期利益之損害部分，並未舉證證明其在太電公司辦理現金增資時已計劃認購股票其事，自難認該損害與被上訴人甲○○有相當因果關係，該請求亦乏依據，不應准許。㈡、被上訴人統一公司部分：按民法第一百八十八條第一項之僱用人連帶賠償責任，以受僱人因「執行職務」不法侵害他人權利者為限。查被上訴人甲○○於八十年八月二日受被上訴人統一公司僱用之初，已簽具切結書保證不代客保管股票等違反法令行為，而上訴人於八十三年四月二十七日向被上訴人統一公司申請開設股票帳戶時，亦立具聲明書表明願配合證券商管理規則及證券商負責人與業務人員管理規則之規定，不將有價證券、款項、存摺及印章交由統一公司員工代為保管或負責云云，則上訴人與被上訴人甲○○違反證券商負責人與業務人員管理規則第十六條第三、九、十一款及被上訴人統一公司之禁止命令，自行約定將上訴人股票、印章、存摺交由甲○○保管，委託李某代辦交割及出借股票供他人短線操作以賺取報酬，自難認係甲○○受僱於被上訴人統一公司之職務行為，而係二人另成立委任契約，李某因持有之便而將上訴人股票予以盜賣，應係被上訴人甲○○個人之侵權行為，要與其執行被上訴人統一公司職務無涉。從而，上訴人依民法第一百八十八條第一項規定，先位聲明請求被上訴人統一公司應與李某連帶給付如原判決附表Ｂ所示股票、受益憑證暨一百十七萬九千零十九元股利，並以備位聲明請求被上訴人統一公司按給付日證交所各該股票收盤價計付新台幣，以及擴張聲明請求被上訴人統一公司應與李某連帶給付因同附表Ｂ所示股票未取得現金增資股票所受之九十三萬五千六百十三元損害，即非正當，均不應准許，為其心證之所由得。爰除就上訴人備位聲明請求被上訴人甲○○為給付部分，將第一審所為上訴人敗訴之判決一部廢棄，改判被上訴人甲○○應給付八十九萬三千四百七十九元二角外，復就上訴人其餘先、備位之聲明部分，維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，並將上訴人對被上訴人所為上開擴張之訴，予以駁回。

關於廢棄發回部分（即原判決關於命被上訴人甲○○給付八十九萬三千四百七十九元二角與駁回上訴人其餘上訴暨駁回上訴人請求被上訴人統一公司應與甲○○連帶給付八十八萬二千五百八十九元擴張之訴部分）：按原告所為應受判決事項之聲明必須明確，始能定法院審判之範圍。倘其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，審判長應依民事訴訟法第一百九十九條之規定行使闡明權令其敍明或補充之。又原告訴請被告為金錢以外之一定給付，同時主張被告如不能為該項給付時，應給付金錢者，其主位請求與代償之補充請求，有不同之訴訟標的與訴之聲明，固屬客觀訴之合併，惟該主位請求若為代替物之給付者，則因種類之債，無不能給付之情形，執行法院於債務人不為給付時，亦得逕以債務人之費用執行，自無就代償請求為訴之客觀合併之必要，是以代償請求之訴之客觀合併，必以主位請求為特定之不可代替物之交付者為限。查上訴人就此部分於原審之上訴聲明，先於八十六年十一月七日言詞辯論期日稱上訴聲明如同年九月五日準備書狀所載云云，繼於同年十二月十二日最後言詞辯論期日改謂上訴聲明如同年三月二十七日理由續㈡狀所載等語（分見原審卷二三五、二五五頁），該二書狀之聲明似有不同（分見同上卷一六八、二○五頁），究以何者為準﹖原審未予究明，已有未合。且上訴人所請求被上訴人如第一審判決附表六所示或原判決附表Ａ、Ｂ所示等股票之主位給付，似祇述明股票名稱及張數，各該股票或受益憑證係指上訴人原有「特定而不可代替物」之返還﹖抑為一般「種類之債可代替物」之給付﹖均有未明。原審未行使闡明權，令上訴人敍明或補充之，竟逕認其代償之請求為預備訴之合併，並以先位聲明所請求返還之股票被上訴人甲○○已給付不能等上述理由而為上訴人不利之論斷，殊有可議。又原審雖以言詞辯論終結當日太電公司股票之收盤價作為計算被上訴人甲○○已返還一百四十八萬元後應給付上訴人備位聲明餘額之基準，但該計算為何按「辯論終結當日」而不依「甲○○返還該一百四十八萬元當日」為鵠的﹖原判決並未於理由項下說明其所憑以認定之依據，且如原判決附表Ａ所示之股票，包含太電公司因除權配股所可得之股票，該持有股票者似得因而獲得除權配股，原審就此同未說明上訴人不得請求之原委，亦均有判決不備理由之違法。次按民法第一百八十八條第一項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，而不法侵害他人之權利者而言，即濫用職務或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，其外觀在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其係為自己利益所為，亦應包括在內。本件上訴人自第一審起即迭次主張稱：「被上訴人甲○○受被上訴人統一公司僱用為營業員，在統一公司營業場所執行職務，其為盜賣股票行為，侵害伊之權益……在客觀上及外表上均足認為與其執行職務有關，統一公司自難辭卸僱用人之責任」、「證券商負責人與業務人員管理規則第十六條第三、九、十一款規定係主管機關財政部證管會為行政管理上之方便所定之行政命令，並非限制受僱人之職務範圍」、「被上訴人統一公司對於伊並未在該公司開立集保帳戶，竟任由甲○○未出具伊委託書持伊之集保開戶契約至開戶櫃台辦理，統一公司辦理此項集保帳戶之作業顯有疏失，並違反證券商管理規則第三十五條之規定，且統一公司對買賣寄帳單，均不主動寄送，亦未連繫伊前去領取，致伊無從瞭解其買賣情形，統一公司就此部分顯有疏失，亦與證交所營業細則第九十三條第二項規定不符，有該所八十三年十月二十四日台證八三稽字第一八四七九號函可稽」各等語（分見一審卷九五－九七、一三三－一三七頁、原審卷三七－四二、七○－八○、二六二、二八九－二九八頁）。究竟被上訴人甲○○自上訴人開戶買賣股票至盜賣上訴人股票等前後連貫之行為，其濫用職務之行為外觀，在客觀上是否委與其執行被上訴人統一公司職務不相涉﹖此與被上訴人統一公司應否負僱用人之侵權行為責任所關頗切，原審未遑詳為深究，徒以被上訴人甲○○盜賣股票行為與執行被上訴人統一公司職務無關，遽而為此部分上訴人敗訴之判決，尤嫌速斷。上訴論旨執以指摘此部分原判決為不當，求予廢棄，不能認為無理由。

關於駁回上訴部分（即原判決關於駁回上訴人請求被上訴人連帶給付五萬三千零二十四元損害擴張之訴部分）：原審就上訴人請求被上訴人甲○○給付此部分，本於上開理由而為上訴人敗訴之判決，經核於法洵無違背。另請求被上訴人統一公司連帶給付此部分，因上訴人對甲○○此部分之請求既已屬無據，則原審對之判決上訴人敗訴雖非以此為理由，但其結果並無二致，亦仍應予維持。上訴論旨任謂上述現金增資所受之損害乃通常可預期之利益云云指摘此部分原判決為不當，聲明廢棄，非有理由。

據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項、第四百八十一條、第四百四十九條第一、二項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第六庭

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