最高法院八十九年度台上字第二五二三號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度台上字第二五二三號

上訴人

豪志工程有限公司

法定代理人

呂火金

訴訟代理人

李在琦律師

被上訴人

甲○○

訴訟代理人

沈志成律師

右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十七年九月十八日台灣高等

法院第二審再審判決（八十七年度再字第三五號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件上訴人主張前訴訟程序之台灣台北地方法院八十四年度訴字第二二五一號、台灣高等法院八十五年度上字第五四八號確定判決（下稱原確定第一審判決、原確定第二審判決）有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款之適用法規顯有錯誤及該確定第一審、第二審判決暨前訴訟程序之最高法院八十七年度台上字第五二六號確定判決（下稱原確定第三審判決）有同法第四百九十六條第一項第十三款所定發見未經斟酌之證物之再審事由等情形，對之提起再審之訴，求為廢棄上開原確定判決，駁回被上訴人於前訴訟之訴。原審調查結果以：原確定第一審及第二審判決並無民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款之適用法規顯有錯誤，各該確定第一審、第二審及第三審判決亦無同法第四百九十六條第一項第十三款所定發見未經斟酌之證物，如經斟酌可使上訴人受較有利益之裁判等情形，因而駁回上訴人之再審之訴，原非無見；第按民事訴訟法第三十二條第七款關於法官應自行廻避之規定，乃在使法官不得於其參與之裁判之救濟程序執行職務，以維審級之利益及裁判之公平。因此，法官曾參與訴訟事件之前審裁判或更審前之裁判者，固應自行廻避。對於確定終局判決提起再審之訴者，其參與該確定終局判決之法官，依同一理由，於再審程序，亦應自行廻避，惟各法院法官員額有限，參考（八十九年七月一日修正施行前之）行政訴訟法第六條第四款規定意旨，其廻避以一次為限（參見司法院大法官會議釋字第二五六號解釋）。又按依法律應廻避之法官參與裁判者，其判決當然為違背法令，此觀民事訴訟法第四百六十九條第二款之規定自明。查本件之前訴訟第二審程序，係由洪仁嘉法官為審判長兼受命法官，其並參與原確定第二審判決，依上說明洪仁嘉法官於本件原審之再審程序，依法即應自行廻避。乃其未為廻避而參與本件之判決，該判決當然為違背法令。上訴論旨，執此指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。

最高法院民事第八庭

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