最高法院八十九年度台上字第九九八號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度台上字第九九八號

上訴人

乙○○○

上訴人

丙 ○ ○

上訴人

甲○○○

共同訴訟代理人

林 世 超律師

被上訴人

戊 ○ ○

　　　　　　　　己 ○ ○

　　　　　　　　丁 ○ ○

右當事人間請求塗銷地上權登記事件，上訴人對於中華民國八十七年十一月十七日台

灣高等法院第二審判決（八十七年度上字第一一七三號），提起上訴，本院判決如左

：

主文

理由

本件被上訴人主張：坐落宜蘭縣員山鄉○○段三九二地號土地（日據時期為員山庄外員山大字員山字第十七號番地，民國八十年四月二十二日地籍圖重測前為同鄉○○○段員山小段一七地號），為伊所共有，上訴人之被繼承人吳金堂從未在該地上建築房屋居住，竟於三十八年十一月八日，偽稱當時其所有門牌員山鄉○○路一○四號房屋占有系爭土地約十二坪，而單獨向宜蘭地政事務所申請地上權設定登記，惟當時系爭土地共有人之一林坤英業於三十三年八月三十日死亡，其繼承人尚未完成繼承登記而不能處分其物權，吳金堂自無與系爭土地所有人訂立租賃或地上權設定等契約可能，其單獨申請為地上權登記即非合法，宜蘭地政事務所未察，遽准為登記，致該地上權登記迄今仍存在於伊所共有之系爭土地上，妨害伊所有權之行使等情，依民法第七百六十七條規定，求為命上訴人塗銷系爭土地上所設定權利範圍十二坪之不定期地上權登記之判決。

上訴人則以：伊之被繼承人吳金堂於日據時期即設籍在員山庄深溝百四（即一○四）番地，台灣光復後，設籍之建物門牌號碼為員山鄉○○路一○四號，四十三年整編為員山路一七七號，吳金堂於三十八年間以系爭門牌一○四號建物坐落在系爭員山鄉○○○段三九二地號（即重測前之員山段員山小段十七地號）土地上而申請地上權登記，並無被上訴人所稱係「誤載」情形，被上訴人如認地政機關登記有錯誤，應循行政救濟途徑解決。且被上訴人未請求伊先辦理繼承登記逕向伊訴請塗銷登記亦有不合。

況吳金堂單獨申請登記既經地政機關審核後准為登記，亦無無效之原因等語，資為抗辯。

原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：土地登記完畢後，利害關係人發現登記錯誤時，固得依土地法第六十九條規定，以書面聲請該管上級機關查明核准後更正，但此種登記錯誤之更正，應以不妨害原登記之同一性者為限。若登記人以外之人，對登記所示之法律關係有所爭執，則應訴由司法機關審判，以資解決。查本件被上訴人既係主張上訴人之被繼承人吳金堂從未在系爭土地上建屋居住，且與土地所有人並未訂立有租賃或地上權設定契約之情形，認其單獨在系爭土地為地上權設定登記有無效原因而提起本訴，於法即無不合。次查被上訴人主張，系爭土地為伊所共有，上訴人之被繼承人吳金堂於三十八年十一月八日，以其所有門牌員山鄉○○路一○四號房屋占用系爭土地十二坪，單獨向宜蘭地政事務所申請地上權登記，吳金堂業於四十二年五月十四日死亡，上訴人均為其繼承人等情，為上訴人所不爭執，且據提出土地登記簿謄本、地上權登記申請書、戶籍謄本等件可稽，堪信為真實。吳金堂原設籍宜蘭縣員山鄉員山村一○四號，三十九年十月十日因行政區域調整變更為宜蘭縣員山鄉○○村○○路一○四號，四十三年七月一日整編為員山路一七七號，上訴人乙○○○於三十二年八月與吳金堂之子吳春欉結婚後亦設籍同一地址等情，亦有兩造所不爭執之戶籍謄本可按。惟上訴人乙○○○現住之員山鄉○○路一七七號房屋，其坐落之基地係同鄉○○段三九四地號土地即第一審囑託宜蘭地政事務所測量繪製之複丈成果圖Ａ部分，面積八三‧三四平方公尺磚造鐵皮頂平房，至於同段三九二號系爭土地上並無所謂吳金堂單獨聲請地上權設定登記面積二二‧○二平方公尺之房屋等情，為兩造所不爭執，並據法院履勘現場屬實，有勘驗筆錄及複丈成果圖可按。且查吳金堂光復後即設籍員山村一○四號（即現在之員山村員山路一七七號），上訴人乙○○○亦自三十二年間即與吳金堂設籍同址，是乙○○○現住之門牌員山路一七七號房屋位置即為吳金堂於三十八年十一月八日申報三十九年九月一日總登記之建物位置，設籍之該一○四號房屋並未坐落在系爭土地上之情形。證人李阿娏（即系爭三九二地號土地原共有人林坤英之配偶）於第一審現場履勘時證述：林坤英於日據時期調去當軍伕後過世，約三十三年間吳金堂於林坤英過世前即已搬至員山路一七七號現址，三九二地號土地上現雨棚位置（即複丈成果圖Ｂ所示，面積二九‧二三平方公尺）原來並無房屋即員山路一七五號前原先並無房屋等語在卷。益證吳金堂於三十八年十一月八日單獨聲請之十二坪之不定期地上權所指之二三建號建物並未坐落在系爭土地上，其於當時所填載之「建築改良物情形填報表」記載員山村一○四號房屋坐落基地「外員山大字員山字第十七地號」，與事實有異。況系爭土地原共有人之一林坤英於三十三年八月三十日死亡，其繼承人林清池於四十九年九月十七日始完成繼承登記，吳金堂於三十八年十一月間單獨聲請地上權登記前，亦無從與系爭土地全體共有人以口頭或書面訂立租賃或地上權契約。按地上權者，謂以在他人土地上有建築物或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權，民法第八百三十二條定有明文。吳金堂於系爭土地既查無如其所聲請登記之房屋存在，且事實亦不可能與系爭土地所有人訂立有地上權契約，其單獨所為之地上權登記自為無效。吳金堂本負有塗銷系爭地上權登記之義務，上訴人為其繼承人，被上訴人直接訴請上訴人辦理塗銷系爭地上權之登記，即無不合，且該地上權登記既因無效而自始不生效力，自無由繼承人辦理繼承登記後再辦塗銷登記之必要，上訴人抗辯被上訴人逕行訴請伊等塗銷系爭土地上地上權登記亦有不合云云，亦無可取，為其心證所由得，復說明上訴人其他抗辯之取捨意見及其他防禦方法不必再審酌之理由，爰維持第一審所為上訴人敗訴判決，駁回其上訴。查三十五年十月二日訂定之土地登記規則第十七條固規定，登記，應由權利人及義務人共同聲請之。權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記時，得由權利人陳明理由，填具保證書，呈請單獨聲請登記。惟共有物之處分、變更、及設定負擔，應得共有人全體之同意，民法第八百十九條第二項定有明文，地上權之設定為在共有物上設定負擔之行為，倘未經共有人全體同意自不生效力。原審依調查證據之結果認定系爭土地原共有人林坤英於三十三年八月三十日死亡，上訴人之被繼承人吳金堂於三十八年間並不可能就共有之系爭土地上取得地上權，吳金堂自無依前揭登記規則單獨申請地上權設定登記之權利，因而為上訴人敗訴判決，並不違背法令。上訴論旨仍爭論地上權登記有效，並就原審取捨證據及認定事實之職權行使，指摘原判決不當，聲明廢棄，尚難認有理由。

據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第七庭