最高法院八十九年度台抗字第一三三號

最高法院民事裁定　　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度台抗字第一三三號

抗告人

莊智宏

右抗告人因與莊忠夫間請求損害賠償事件，對於中華民國八十八年九月十四日台灣高

等法院台南分院裁定（八十八年度上更㈢字第三三號），提起抗告，本院裁定如左：

主文

理由

按當事人在第二審為訴之追加，非經他造同意不得為之，固為民事訴訟法第四百四十六條第一項所規定，但依同法第四百六十三條準用第二百五十五條第二項之規定，一經他造於此項訴之追加，無異議而為本案之言詞辯論後，即應視為同意追加，不得於再開言詞辯論程序或更審程序再事爭執。查抗告人起訴主張：相對人於伊父莊溫言死後，向伊母莊潘明素騙取印鑑證明等物，偽造贈與契約，將伊所有之系爭土地移轉登記在其名下，致伊受有損害，相對人負有侵權行為之損害賠償責任，因侵權行為損害賠償請求權之時效已完成，依民法第一百九十七條第二項規定，伊得本於不當得利法則，請求相對人返還系爭土地。上訴第二審後，另行主張：縱上開贈與非屬無效，但係附負擔之贈與，因相對人未履行負擔，伊已為撤銷贈與之意思表示，依民法第四百十九條第二項規定，亦得本於不當得利法則請求相對人返還系爭土地云云。兩者為訴訟標的之法律關係雖同為不當得利，但其所主張之原因事實並非同一，固屬訴之追加，惟相對人於民國八十七年二月十七日在原法院行言詞辯論程序時，對於抗告人所為訴之追加，並無異議而為本案之言詞辯論（見二審更㈡卷一一一頁），應視為相對人已為同意。嗣原法院於八十七年二月二十日裁定再開言詞辯論，相對人雖於再開言詞辯論及更審程序中表示不同意訴之追加（見二審更㈡卷一七一頁、更㈢卷六三頁、七四至七五頁），並不足以動搖其已同意追加之效力。原法院為相反之認定，並進而為不利於抗告人之判斷，自難謂洽。抗告論旨，指摘原裁定不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件抗告為有理由，依民事訴訟法第四百九十二條第二項，裁定如主文。

最高法院民事第五庭

Ａ