最高法院九十年度台上字第一四五二號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台上字第一四五二號

上訴人

丁○○即林軒

訴訟代理人

賴青鵬律師

被上訴人

乙○○

被上訴人

甲○○

被上訴人

丙○○

共同訴訟代理人

沈明達律師

右當事人間請求塗銷登記等事件，上訴人對於中華民國九十年二月二十七日台灣高等

法院第二審更審判決（八十八年度上更㈤字第八號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件被上訴人之被繼承人林順萬起訴主張（按：林順萬於訴訟進行中之八十二年十月十一日死亡，由其繼承人即被上訴人聲明承受訴訟）：伊於民國七十六年六月十二日，以台北市○○區○○段二小段一七○地號土地應有部分二分之一，及同所建號二○

六六六、二○六六七號，即台北市○○○路○段二四四巷一五號地面層及二層（下稱系爭房地），與一○五之一一號土地，設定最高限額新台幣（下同）二百萬元抵押權於上訴人，作為被上訴人丙○○向訴外人林凱旋借款一百七十萬元之擔保，嗣林凱旋利用伊預留文件，擅將系爭房地及一○五之一一號土地售與葉振州（其中系爭房地，林順萬請求葉振州塗銷所有權移轉登記，業據另案台灣士林地方法院七十六年度訴字第二一○四號判決林順萬勝訴確定），一○五之一一號土地再輾轉登記於林玉印、許共河，並自買賣價金受償一百四十五萬元，其餘二十五萬元，伊於台灣士林地方法院七十七年度民執字第六三一號拍賣抵押物強制執行事件，欲為清償遭拒，已依法提存。上開債權因清償而消滅，上訴人仍予爭執等情。求為：確認上訴人就系爭房地最高限額二百萬元抵押債權不存在；上訴人應將前項抵押權登記塗銷；代位葉振州請求撤銷台灣士林地方法院七十七年度民執字第六三一號拍賣抵押物執行事件就系爭房地所為強制執行程序之判決。

上訴人則以：系爭房地與一○五之一一號土地，係設定最高本金二百萬元之抵押權，借款本金共二百五十萬元並非一百七十萬元，伊雖自出售系爭一○五之一一號土地受償一百四十五萬元，但加計利息、遲延利息、違約金及費用，再扣除已清償部分，算至八十八年一月二十三日止，被上訴人尚須支付伊一千七百三十一萬五千二百零八元等語。資為抗辯。

原審審理結果，以：本件被上訴人主張之事實，業據提出土地登記簿謄本、建築改良物登記簿謄本、不動產買賣契約書、臺灣士林地方法院七十七年度訴字第六一○號、歷審民事判決暨台灣台北地方法院七十六年度訴字第二一○四號民事判決正本、提存書及確定證明書等件可稽，堪信為真實。依兩造不爭執於七十六年六月十一日簽訂之借款契約書，已明確載明借款一百七十萬元，「借方」係被上訴人丙○○，「貸方」

為丁○○即上訴人，林順萬為連帶債務人及擔保物之提供人。況林順萬於台灣台北地方法院七十六年度自字第一二一三號刑事案件審理中稱：「我女兒（即丙○○）委託林代書（即林凱旋）借錢，我女兒拿我的所有權狀交給丁○○言明借三個月，借錢只要還錢，我沒想到她（指丙○○）會週轉不靈……。」，於台灣士林地方法院七十六年度訴字第二一○四號塗銷所有權移轉登記事件中亦主張：「原告（指林順萬）之女丙○○因經商需款週轉，於七十六年六月間委由代書林凱旋代尋資金來源以借款應急，嗣經由林凱旋介紹，先後向丁○○借用四十萬元、三十一萬五千元、八十萬元，並由原告（指林順萬）提供其所有……，為丁○○設定同額之抵押權，資為前開借款之擔保」各等語在卷，嗣林順萬於八十年八月三十日亦主張積欠上訴人一百七十萬元抵押借款，已清償一百四十五萬元，尚欠二十五萬元，祇因上訴人拒收，乃以上訴人為提存物受取人予以提存，有台灣士林地方法院八十年存字第一○九三號提存書可證；另系爭房地及一○五之一一號土地於借款契約書簽訂之翌日即共同設定本金最高限額二百萬元之抵押權於上訴人，登記原因發生日期為六月十一日，與借貸契約書約定之借款始期相同，足證此本金最高限額二百萬元抵押權，係根據前揭借款契約書，擔保被上訴人丙○○借款一百七十萬元而設定。又抵押權設定契約書及他項權利證明書上之債權人均記載為上訴人，有他項權利證明書、抵押權設定契約書可憑，堪認本件係被上訴人丙○○向上訴人借款一百七十萬元，以林順萬所提供之房地作為擔保，並由被上訴人丙○○及林順萬為連帶債務人。再者林順萬另案起訴請求確認上訴人對伊之支票債權不存在等事件，業經判決確認上訴人對林順萬之前述八十萬元支票債權不存在，撤銷對一○五之一一號土地之強制執行程序確定，有臺灣士林地方法院七十七年度訴字第六一○號歷審民事判決正本可參，足證本件抵押借款係一百七十萬元，而非二百五十萬元。是上訴人辯稱借款本金係二百五十萬元，該八十萬元之部分亦屬抵押債權云云，殊難採信。又查，本件抵押權登記雖未記載利息及遲延利息，僅記載違約金每萬元每日十元正，但被上訴人丙○○及林順萬與上訴人於七十六年六月十一日簽訂一百七十萬元之借貸契約書則約定利息月息二分，則依前揭條文規定，應自七十六年六月十一日起算利息。惟查，借貸契約約定月息二分，年利率即為二分四釐，已超過週年利率百分之二十，依民法第二百零五條規定，債權人對於超過部分之利息無請求權。於計算利息時仍照年利率百分之二十計算。依上訴人自承出售一○五之一一號土地予訴外人林玉印、許共河七十六年十二月二十九日收取五萬元，七十七年元月十九日收取四十萬元，七十八年四月二十八日收取四十四萬六千元，八十年五月十四日收取尾款五十五萬四千元，共計一百四十五萬元，被上訴人對此清償日期並無爭執，另被上訴人於八十年八月三十一日提存二十五萬元，依民法第三百二十三條規定，應先抵充費用，次充利息，次充原本。利息部分至八十一年四月九日，被上訴人尚積欠本息共一百五十二萬九千二百八十一元。違約金部分：按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文，查，系爭不動產於設定時，約定違約金每萬元每日十元，依此計算，一萬元一個月之違約金為三百元，一年之違約金則為三千六百元，其違約金之比率高達百分之三十六，顯屬過高，爰審酌約定之利息為月息二分已屬過高，上訴人又利用林順萬設定抵押權時預留之文件，擅自將抵押物所有權移轉登記為第三人所有等情節，認當事人約定之違約金，應按一般銀行貸款違約金之規定酌減為逾期六個月以內者按原利率百分之十，逾六個月者，按原利率百分之二十計算違約金較為合理。又查，訴外人綺夢思公司簽發由林順萬與被上訴人丙○○背書之一百七十萬元本票，係於七十六年十二月十五日到期，十二月十六日提示退票，本件違約金應自七十六年十二月十六日起算，即自七十六年十二月十六日起至七十七年六月十五日止，按原利率百分之十即年息百分之二，自七十七年六月十六日起至八十一年四月九日，按原利率百分之二十即年息百分之四計算違約金，共計二十二萬三千六百零三元。即至八十一年四月九日止，被上訴人尚應清償上訴人本金、利息及違約金共計一百七十五萬二千八百八十四元，應堪認定。查一○五之一一號土地，上訴人雖自承葉振州係於七十六年十二月二十九日簽約以一百四十五萬元轉賣林玉印，再轉售許共河，然按物因侵權行為而受損害，請求金錢賠償，其有市價者，應以請求時或起訴時之市價為準。本件被上訴人之被繼承人林順萬係於八十年十一月二十三日提起本件訴訟，有訴狀可稽，嗣於八十一年四月九日始主張以所受損害抵銷，而一○五之一一號土地經送中國不動產公司鑑定結果，起訴時之市價總值為四百九十七萬三千零八十九元，八十一年四月請求抵銷時之市價為五百四十萬零五百元，有鑑定報告書可資佐證，揆之首揭說明，算定賠償價格時，自應以林順萬於八十一年四月九日行使抵銷時為準，即被上訴人之損失為五百四十萬零五百元。而上訴人既已受償一百四十五萬元，被上訴人所受之損害為三百五十五萬零五百元，已足以清償上訴人前揭包括本金、利息、違約金之所欠一百七十五萬二千八百八十四元，已逾本件之一百七十萬元票款債務。又上訴人既係違反前開借貸契約書之約定，於系爭本票七十六年十二月十五日到期前，即將一○五之一一號土地違法處分取償，則其違約非法之處分行為所衍生之土地增值稅、契稅、監證費、印花稅及規費合計七十六萬一千三百四十三元，自不應令林順萬負擔，是以上訴人主張此部分之費用應予扣抵云云，已不足採。且縱令上訴人違約非法之處分行為所衍生之土地增值稅、契稅、監證費、印花稅及規費合計七十六萬一千三百四十三元，應令林順萬負擔，惟林順萬於八十一年四月九日主張抵銷時，一○五之一一號土地價值為五百四十萬零五元，扣除上訴人已受償一百四十五萬元，再扣除被上訴人尚應清償之本金、利息、違約金一百七十五萬二千八百八十四元及包括系爭房地在內之土地增值稅、契稅、監證費、印花稅及規費七十六萬一千三百四十三元後，亦逾本件之一百七十萬元票款債務。則被上訴人主張以其對於上訴人之損害賠償債權與本件票款債務相抵銷，亦屬有據，應予准許。又查，中國鑑定公司成立於六十四年間，為台灣台北地方法院民事執行處囑託不動產鑑定公司之一，有台灣台北地方法院民事執行處不動產鑑價人分配表及中國鑑定公司簡介可憑，兩造對於就上開台灣台北地方法院民事執行處不動產鑑價人分配表中擇一公司鑑定並無意見，又中國鑑定公司鑑定師卓明章證稱因尋覓不着與一○五之一一號土地相同情況之素地，故以蓋有建物之土地為市場分析之基礎，再分離建物之價值，算出土地之價值，不會有太大之誤差云云。是該鑑定報告可採為賠償之依據，上訴人空言爭辯鑑定報告不實，為無足取。綜上所述，系爭一百七十萬元之抵押債權既因清償而消滅。

從而，被上訴人以抵押債權已因清償而全部消滅為由，訴請確認上訴人於七十六年六月十二日在系爭房地上，所設定本金最高限額二百萬元之抵押債權不存在；上訴人應將前項抵押權登記塗銷；並撤銷台灣士林地方法院七十七年度民執速字第六三一號拍賣抵押物強制執行事件就林順萬所有上開系爭不動產所為之強制執行程序，為有理由，應予准許云云。為其心證之所由得，並說明兩造其餘攻擊防禦方法不予審酌之理由，爰將第一審所為被上訴人敗訴之判決予以廢棄，改判如其所聲明，於法核無違誤。

又另案本院八十年度台上字第一二七八號確定判決雖認定八十萬元之抵押借款債權存在，惟此係訴訟標的以外之事項，而於判決理由中對之有所判斷，尚不生既判力之問題。再原審以侵權行為法則判命上訴人負損害賠償責任，與民法第一百十三條無涉。

上訴論旨，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，暨依職權核減之違約金，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非有理由。

據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第五庭