最高法院九十年度台上字第一四四○號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台上字第一四四○號

上訴人

甲○○

訴訟代理人

鍾周亮律師

被上訴人

乙○○

被上訴人

富順證券股份有限公司

右　一　人

法定代理人　李鳳藻

訴訟代理人　蔡文生律師

　　　　　　　　林啟瑩律師

右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十九年五月九日台灣高等法院

第二審更審判決（八十八年度上更㈠字第二三一號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

上訴人主張：被上訴人乙○○原為被上訴人富順證券股份有限公司（下稱富順公司）經紀部之營業員，自民國八十一年六月十八日起陸續向伊借款，並提供股票一批供作擔保，其間曾償還部分借款，迄同年九月間尚積欠伊新台幣（下同）六百七十萬元。

詎乙○○明知其父楊金成已於八十一年六月十三日死亡，其本人無償債資力，仍於同年九月十八日利用楊金成之名義及楊金成原有帳戶，買受南染公司等股票，且於翌（十九）日在買賣成交單、委託書及富順公司之買進賣出報告書證上盜蓋其父印章後，向伊佯稱願清償借款，請求伊交還原供擔保之股票，改以其父名義買進之上述股票為擔保，伊信以為真，交還乙○○原供借款擔保之萬企公司等股票。乙○○為資取信，交付楊金成之上開股票買進報告書，並償還七十萬元，及交付二百萬元支票乙紙予伊，但至同月二十一日，乙○○並未繳納股款辦理交割，交付伊之支票經提示亦遭退票，伊始知受騙。經伊自行賣出留存於伊處之股票得款一百六十萬元及三十七萬一千五百元，扣抵後乙○○尚欠四百七十二萬八千五百元。乙○○因執行職務以偽造文書及違反證券交易法之方法，不法侵害伊之權利，致伊喪失供擔保之股票，依民法第一百八十四條、證券交易法第二十條第三項及不當得利規定，乙○○應賠償伊上開損害。

又乙○○係以富順公司營業員身分執行上開不法行為，富順公司未禁止以已死亡之楊金成戶頭為買賣及交割股票，致伊受有損害，應與乙○○連帶負侵權行為賠償責任等情，求為命被上訴人連帶給付伊四百七十二萬八千五百元及加計遲延利息之判決（第一審為上訴人全部敗訴之判決，更審前原審改判命乙○○給付上訴人二百九十七萬八千五百元本息，因乙○○未聲明不服，此部分已告確定）。

被上訴人乙○○辯以：伊至八十一年九月十九日止積欠上訴人四百九十五萬元，未於八十一年六月十八日以前另欠一百七十五萬元。伊取回系爭股票係經上訴人同意，並無偽造文書及詐騙情形；伊質押於上訴人之股票已逾所欠四百九十五萬元，上訴人未受有任何損害等語。被上訴人富順公司則以：乙○○取回供擔保之股票係其與上訴人私人間之行為，不成立侵權行為，且非屬營業員職務上之行為，上訴人亦未因乙○○取回股票受有損害，自不得請求伊賠償等語，資為抗辯。

原審以：上訴人主張乙○○至八十一年九月十九日止積欠伊四百九十五萬元，另八十一年六月十八日以前，積欠伊一百七十五萬元（其中四百九十五萬元部分，扣除上訴人自行賣出尚留供擔保之股票，共得款一百九十七萬一千五百元，其餘二百九十七萬八千五百元本息，業經判決乙○○應給付確定）；惟乙○○自第一審起即否認伊於八十一年六月十八日以前另欠上訴人一百七十五萬元，而上訴人於乙○○違反證券交易法案件審理中稱八十一年六月二十日、二十二日、七月二十九日，借給乙○○三百萬元、二百萬元、三十萬元，其於刑事庭提出之「借款金額明細二」載明該一百七十五萬元係八十一年六月二十九日三十五萬元、八十一年六月三十日一百四十萬元，本件訴訟中於八十三年十月二十七日第一審言詞辯論時仍主張一百七十五萬元係於上開期日由花蓮企銀三重辦事處轉給乙○○；惟於八十四年一月十七日刑事案件審理中上訴人改稱該一百七十五萬元非分二次匯款，而係陸續匯出，其於本件訴訟第一審提出「乙○○借款明細表㈡」列出（八十一年）五月四日四十二萬元、五月六日九十萬元、五月二十九日八十萬元、六月二十日十五萬元、六月二十九日三十五萬元、七月二十七日四十萬元、七月二十九日三十萬元，共三百三十二萬元，扣除還款一百五十七萬元餘額一百七十五萬元等情，均與原來主張係分二次匯款給乙○○，及其於本件訴訟第一審提出之「借還明細表」上列載一百七十五萬元係八十一年六月十八日以前所借者不符，其真實性已有可疑。又上訴人於八十二年七月三十日在刑事案件中稱八十一年六月二十日、二十二日、七月二十九日借款予乙○○，以前無金錢往來，此係第一次借款，可見上訴人主張乙○○於八十一年六月十八日前另借一百七十五萬元，非屬真實；況上訴人提出之「年間乙○○借款明細㈡」及匯款憑證，僅有三筆款項係六月十八日前之匯款，且該明細記載八十一年六月二十日乙○○借款十五萬元，如同屬借款，何以未併入其於第一審提出之「乙○○借還明細表㈠」中同日之借款三百八十萬元內，而須分開記帳？另上訴人就「年間乙○○借款明細㈡」所載借款未表明乙○○何時返還若干金額，僅列出還金額一百五十七萬元，實乃因該明細表之記載均為票貼紀錄，故除乙○○交付之票據外，僅有上訴人轉帳之日期及金額，而無還款金額及日期，乙○○辯稱此係雙方票貼之日期及金額，依經驗法則，應屬可採。至於乙○○於刑事案件審理中對於上訴人提出之借款、還款、股票質押等資料，除更正部分借款金額及日期外，表示「其他的都正確」，但其於本件訴訟一再否認有此筆一百七十五萬元借款，故其所謂「其他的都正確」，其真意應係指就伊所不爭執之四百九十五萬元借款，除伊更正調整之部分外，其他部分之金額暨日期無爭執，並非承認尚積欠上訴人一百七十五萬元，此徵諸乙○○在該次庭訊後，於八十三年十二月二十七日審理中即否認尚欠上訴人一百七十五萬元，並提出伊支票帳戶，證明並無上訴人所指一百七十五萬元匯款等情益明。又被上訴人之訴訟代理人於八十七年二月十七日言詞辯論對於審判長提示上訴人之刑事案件訊問筆錄及借還款明細表，雖表示形式上不爭執，然書記官製作之筆錄，為公文書，另借還款明細表則係該刑案之告訴人即上訴人所呈庭附卷，是對於公文書及法院批示附卷之資料，實無作形式上爭執之必要，且僅得認該文書有形式上之證據力，非謂其具實質證據力，茲上訴人並未舉證證明乙○○除積欠其四百九十五萬元外，另有於八十一年六月十八日以前積欠其一百七十五萬元，要難以被上訴人之訴訟代理人對該借還款明細表表示形式上不爭執，即認定有該筆借款。次按民法第一百八十八條所定僱用人之連帶賠償責任，以受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，始有其適用。倘為受僱人個人之犯罪行為而與執行職務無關，即與該條所定成立要件不合，尚難令僱用人與受僱人負連帶賠償責任。查證券經紀商為受託買賣有價證券而僱用營業人員為直接有關有價證券買賣之行為者，必該營業人員因執行與有價證券買賣有關之行為而不法侵害他人之權利者，始得令證券經紀商與該營業人員負連帶賠償責任，倘係營業人員個人之犯罪行為而無關有價證券買賣之職務者，自難謂係因執行職務而不法侵害他人之權利。乙○○為詐取伊前交付上訴人供擔保借款債務之股票，而利用其先父楊金成於富順公司之帳戶，及其為富順公司營業人員之身分，盜蓋其先父印章於富順公司買進賣出報告書，又無力繳納股款而未完成交割手續，其偽造文書、違反證券交易法之犯行，固經判處有期徒刑十月確定，惟其持富順公司之買進賣出報告書向上訴人騙取原供擔保之股票，則純屬個人之犯罪行為，與執行證券經紀商之股票買賣職務無關聯，自難僅憑被上訴人乙○○盜蓋其先父楊金成印章於富順公司之買進賣出報告書，並交付與上訴人之事實，遽認被上訴人乙○○所為係執行業務之行為，而令富順公司應負僱用人之連帶賠償責任，上訴人依民法第一百八十八條規定，請求富順公司連帶賠償，自屬無據。從而，除判決確定部分外，上訴人請求乙○○再給付一百七十五萬元、富順公司應與乙○○連帶給付四百七十二萬八千五百元及其遲延利息，均屬無理由，不應准許等詞，除判決確定部分外，維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。

關於廢棄（即上訴人請求乙○○給付一百七十五萬元本息）部分：查上訴人主張乙○○另借款一百七十五萬元，於第一審提出「年間乙○○借款明細

㈡」，就該明細表所載之各次借款，並提出取款憑條、匯款通知單等件為證（見第一審卷㈡第一九─二三頁），上訴人並稱借款中有部分係直接匯入或以同銀行轉帳入乙○○指定之其母張郁知帳戶（見原審更㈠卷第三○六頁），另上訴人於八十二年九月七日刑事案件審理中提出「借還往來明細表」（見原審上字卷㈡第二四六頁反面），其上載有「九月十九日還七十萬，餘四百九十五萬」，該行以下則載明「（借款明細二）一七五萬共六七○萬」「八十一年十一月……可賣得一六○萬」「餘借款新台幣五一○萬」，被上訴人乙○○於是日對於該明細表除調整部分借款金額及日期外，表示「其他的都正確」（見第一審卷㈡第一二七頁正面）；另乙○○對上訴人提出之「年間乙○○借款明細㈡」，指係票貼之事證云云（見原審上更㈠卷第二九五頁），似亦不否認上訴人曾匯予該些款項。基於以上之訴訟資料，則能否謂上訴人就其主張乙○○另借款一百七十五萬元乙節，未舉證證明，已滋疑義。又乙○○指係票貼，並稱「是以公司支票和上訴人兌換……錢是當天就結清了，公司的票就等於是台支，沒有不兌現的」（見原審八十八年十二月二十一日準備程序筆錄），惟其並未提出交付支票及該支票經兌領之有關憑證，乃原審竟以「年間乙○○借款明細㈡」未表明乙○○何時返還若干金額，僅列載還金額一百五十七萬元等情，即謂「此因該明細表之記載均為票貼紀錄，故除乙○○交付之票據外，僅有上訴人轉帳之日期及金額，而無還款金額及日期」，並進而認定乙○○是項主張為真實，自嫌速斷；所謂「除乙○○交付之票據」云云，尤有判決不憑證據之違法。上訴論旨指摘原判決此部分為不當，聲明廢棄，為有理由。

關於駁回上訴（即上訴人請求富順公司給付）部分：原審就此部分維持第一審所為上訴人敗訴之判決，認事用法均無不合。又原審既認定乙○○持富順公司之買進賣出報告書向上訴人騙取原供擔保之股票，純屬個人之犯罪行為，與執行證券經紀商之股票買賣職務無關聯，則原審未引用民法第一百八十四條規定令富順公司負賠償責任，自無不合。又上訴人所引之台灣證券交易所股份有限公司營業細則係該公司依據證券交易法第一百三十八條規定及該公司章程規定所訂定（見該細則第一條規定），此屬公司之規章，非屬法令，上訴人自不得據為其請求富順公司賠償之基礎，原審就上訴人主張富順公司依該細則第十八條規定應負損害賠償責任乙節，未予論述，亦難指其違誤。此外，上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分為不當，聲明廢棄，不能認為有理由。

據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。

最高法院民事第六庭