最高法院九十年度台再字第二五號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台再字第二五號

再審原告

庚 ○ ○

訴訟代理人

吳 東 一律師

再審被告

己○○○

　　　　　　　　乙 ○ ○

　　　　　　　　丙 ○ ○

　　　　　　　　甲 ○ ○

　　　　　　　　戊 ○ ○

　　　　　　　　丁 ○ ○

右當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，再審原告對於中華民國八十九年九月八

日本院判決（八十九年度臺上字第二○六一號），提起再審之訴，本院判決如左：

主文

理由

本件再審原告對於本院八十九年度臺上字第二○六一號確定判決（以下簡稱原確定判決）以有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款規定之情形，提起再審之訴，係以：再審被告之被繼承人李黃阿錦前向再審原告借款，至民國七十六年間出具借據，表明積欠之借款債務為新臺幣（下同）三百萬元，另簽發本票二紙，提供系爭土地，為再審原告設定系爭最高限額抵押權。再審原告於前訴訟程序提出之該借據及本票，已充份顯示李黃阿錦確有積欠借款之事實，並對於借貸之要物性要件，善盡舉證之責任，李黃阿錦之繼承人於遺產稅申報書，亦列上開三百萬元抵押債務為李黃阿錦生前未償債務，據以申報扣除遺產稅額，應已自認李黃阿錦有積欠該債務未還之事實。乃前訴訟程序第二審判決認再審原告就系爭借款之要物性未盡舉證責任，原確定判決未予糾正，竟駁回再審原告之上訴，不無違背民事訴訟法第二百七十七條舉證責任分配原則之規定及違反最高法院十八年上字第二八五五號、四十八年臺上字第八八七號判例意旨情事。又再審原告於前訴訟程序第一審即具狀聲請訊問證人陳正義，第二審復口頭聲請傳訊，原第二審未予傳訊，第三審未調聽法庭錄音，竟謂再審原告未為是項聲請，亦有不適用民事訴訟法第二百八十六條及第二百二十二條之情形。再者，本件再審被告係訴請確認過去之法律關係及對已亡故之李黃阿錦為判決，尤屬違背最高法院四十九年臺上字第一八一三號判例意旨，自有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款適用法規顯有錯誤之再審事由云云，為其所持之理由。

按民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規，顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或本院現尚有效之判例顯然違反者而言。又第三審為法律審，其所為判決，以第二審判決所確定之事實為基礎，故該條款所謂適用法規顯有錯誤，對第三審判決而言，應以該判決依第二審判決所確定之事實而為之法律上判斷，有適用法規顯有錯誤之情形為限。至認定事實錯誤、取捨證據失當或判決不備理由，則不在該條款適用之列。查本件原確定判決以前訴訟程序第二審判決，認金錢借貸契約，為要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責；又消費借貸所應交付之金錢，並不以現實交付為限，如以他種欠款移作借款，而合意成立消費借貸，固應解為已具要物性，然其前提要件為有他種欠款存在，若債務人否定有他種欠款之存在，貸與人仍應就他種欠款存在之有利事實負舉證之責。再審原告提出之李黃阿錦於七十六年出具之借據，僅記載系爭三百萬元之債務，為債務人李黃阿錦生前向再審原告多次借款之本息總和，其中本息各多少？計算基礎為何？均未載明。且系爭借款之本金為債務人李黃阿錦自三十八年至四十七年間陸續向再審原告借貸之黃金十五兩及現款一萬九千元各情，經再審原告之媳婦於國稅局查證時陳明，並為再審原告所不爭。依再審原告提出之四十七年借用證，及財政部臺灣省北區國稅局中和稽徵所八十七年函載，可知該項借款債務人包括李黃阿錦及其子李潤卿與訴外人李嵩村共三人，借款發生期間為三十八年至四十七年，借款本金為黃金十五兩、現金一萬九千元，之後未再向再審原告借款，六十二年間償還五萬元，其餘多少本息未償，則未據載明。又系爭抵押債務固經李潤卿依據土地登記簿謄本之記載，於李黃阿錦之遺產申報書中申報為李黃阿錦生前未償債務，然該債務經國稅局查核，不予認列後，嗣再審被告為李潤卿之遺產申報時，即未列系爭債務為未償債務，並未自認有系爭債務之存在。依卷附借據、本票及土地登記簿謄本記載，李黃阿錦出立借據、本票兩天後，即申報系爭土地所有權狀遺失，取得補發所有權狀三天後，即為抵押權設定申請，翌日完成抵押權設定登記。而再審原告之配偶李珍與李黃阿錦關係密切，以母女相稱，再審原告為求償，何不向其餘二債務人李潤卿、李嵩村催討，或商議解決之道，逕向高齡八十六歲之李黃阿錦催討，且於借貸關係發生後三十餘年始為第一次抵押權設定登記，復於查知系爭土地權狀原本不在李黃阿錦手中，竟不向與李黃阿錦共同居住之子李潤卿、媳己○○○查詢，而以所有權狀遺失為由申請補發權狀，於四天時間內完成系爭抵押權設定登記，其抵押權設定登記程序，顯與經驗法則有違。又系爭抵押權為最高限額抵押，於抵押權設立登記時，不必先有債權存在，自不能因有最高限額抵押權之設立登記，即當然為債權存在之認定。再審原告對於借貸之要物性既未盡舉證之責，再審被告復否認有欠款之存在，依法不生借貸之效力。則再審被告訴請確認再審原告對李黃阿錦系爭三百萬元債權不存在，即無不合。又按最高限額抵押契約定有存續期間，其期間雖未屆滿，然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止（或解除或以其他原因消滅），且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內，所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求塗銷抵押權設定登記。系爭借貸關係因欠缺要物性而不生效力，李黃阿錦又已死亡，再審原告對李黃阿錦可確定不再發生債權，則再審被告乙○○、丙○○、甲○○、戊○○、丁○○依民法第七百六十七條之規定，請求再審原告塗銷系爭抵押權設定登記，亦應予准許，於法並無違誤。並說明再審原告在第一審雖呈報承辦系爭抵押權設定登記之代書陳正義之住址，但並稱法院如認有必要可傳訊云云，於第二審就此並未再作何聲請，尚難認其有是項訊問證人之聲明。又再審被告輾轉繼承或承受李黃阿錦之遺產，取得系爭抵押物所有權，對於該抵押權所擔保系爭債權存在與否既有爭執，即有受確認判決之法律上利益。其訴請確認再審原告對李黃阿錦就系爭抵押權所擔保之債權不存在，並無不合等詞。因而維持該第二審所為再審原告敗訴之判決，經核並無適用法規顯有錯誤之情形。查卷內並無再審原告於前訴訟程序第二審曾聲請訊問證人陳正義之資料，其第三審上訴理由狀亦未敘明於何時向原第二審「口頭聲請」訊問該證人，及請求調聽法庭錄音之記載，自無應調查之證據未予調查之情事。再審原告所陳各節，均屬前訴訟程序第二審取捨證據、認定事實當否之問題，要與舉證責任分配之法律規定或本院判例是否違反無涉。又再審被告於前訴訟程序第一審之聲明中雖贅列李黃阿錦姓名，稱請求「確認再審原告對李黃阿錦就系爭抵押權所擔保之債權不存在」，惟系爭土地既經再審被告繼承，核其請求應係「確認再審原告就系爭抵押權所擔保之債權不存在」，亦無訴請確認過去之法律關係及對已亡故李黃阿錦為判決之情形，再審原告執以主張原確定判決適用法規顯有錯誤，求予廢棄，非有理由。

據上論結，本件再審之訴為無理由，並依民事訴訟法第七十八條判決如主文。

最高法院民事第四庭