最高法院九十一年度台上字第八七三號

最高法院民事裁定　　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台上字第八七三號

上訴人

乙○○

訴訟代理人

林道啟律師

被上訴人

甲○○

右當事人間執行異議事件，上訴人對於中華民國九十一年一月二日台灣高等法院台中

分院第二審判決（八十九年度上字第五二九號），提起上訴，本院裁定如左：

主文

理由

按對於第二審判決上訴，非以其違背法令為理由，不得為之。又提起上訴，上訴狀內應記載上訴理由，表明原判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實。民事訴訟法第四百六十七條、第四百七十條第二項定有明文。而依同法第四百六十八條規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；依同法第四百六十九條規定，判決有該條所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人提起上訴，如依民事訴訟法第四百六十八條規定，以第二審判決有不適用法規或適用法規不當為理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決所違背之法令條項，或有關判例、解釋字號，或成文法以外之習慣或法理等及其具體內容，暨係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實；如以民事訴訟法第四百六十九條所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決有合於各該條款規定情形之具體內容，及係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實。上訴狀或理由書如未依上述方法表明，或其所表明者顯與上開法條規定不合時，即難認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法。本件上訴人對於第二審判決提起上訴，雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，係就原審已論斷者，泛言未論斷，並未依訴訟資料表明合於該違背法令之具體事實，難認其已合法表明上訴理由。依首揭說明，應認其上訴為不合法。末按公同共有物權利之行使，除依其公同關係所由規定之法律或契約另有訂定外，應得公同共有人全體之同意，此觀民法第八百二十八條第一項、第二項規定即明。上訴人既主張系爭機器為伊與訴外人江建興合夥經營之晉聲企業社之財產，為其二人公同共有，乃未證明其以自己名義單獨提起第三人異議之訴，已得江建興之同意，自屬當事人不適格。原審本此見解而為上訴人敗訴之判決，核無違背法令之情形。上訴論旨，謂原判決違背本院四十八年台上字第一七二號判例云云，惟查本院上開判決未經選為判例。又當事人適格之要件，固為法院應依職權調查之事項，惟此並不包括證據之職權調查在內，當事人仍應負舉證責任，其未盡舉證責任致受敗訴判決，不得以法院未依職權調查證據，而為上訴第三審之理由，附此敘明。

據上論結，本件上訴為不合法。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十四條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。

最高法院民事第三庭

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