最高法院九十一年度台上字第一二九三號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台上字第一二九三號

上訴人

乙○○

上訴人

丙○○

共同訴訟代理人

林耀立律師

共同訴訟代理人

張廼良律師

共同訴訟代理人

蔡亞寧律師

被上訴人

甲○○

訴訟代理人

郭令立律師

　　　　　　　　黃安然律師

右當事人間請求協同辦理繼承登記等再審之訴事件，上訴人對於中華民國八十九年十

一月七日台灣高等法院第二審判決（八十九年度家上字第一二四號），提起上訴，本

院判決如左：

主文

理由

按法院受理再審之訴事件，首應審查其再審之訴是否合法，必經認為合法後，始得就再番有無實質理由進一步審究。又再審之訴，必對於確定判決始得提起，若其判決尚未確定，則其據以提起再審之訴即不得謂為合法。且提起再審之訴，應於三十日之不變期間內為之，民事訴訟法第五百條第一項定有明文。當事人以有同法第四百九十六條第一項第一款適用法規顯有錯誤之情形提起再審之訴，應認此項理由於裁判送達時當事人即可知悉，故計算是否逾三十日之不變期間，應自裁判確定時起算，無同法第五百條第二項但書再審理由知悉在後之適用。本件被上訴人對於台灣台北地方法院（下稱台北地院）八十五年度家訴字第五七號確定判決（下稱原確定判決）依民事訴訟法第四百九十六條第一項第一、六款之規定向該法院提起再審之訴，經台北地院認其再審之訴為無理由以判決駁回被上訴人再審之訴後，被上訴人不服提起上訴，原審以前訴訟程序第一審上訴人未依法聲請公示送達，法院逕依職權對被上訴人為公示送達，並准依上訴人聲請而為一造辯論之違法判決，自屬適用法規顯有錯誤，復以上訴人提出之備忘錄難認為贈與契約業已成立，其據以訴請被上訴人各給付新台幣二百五十萬元，即非有據，再審之訴為有理由，因將第一審駁回被上訴人再審之訴之判決予以廢棄，改判廢棄原確定判決，駁回上訴人之訴，固非無據。惟查前訴訟程序第一審判決前所為之公示送達並未依民事訴訟法第一百四十九條之規定而為合法送達，既為原審所認定，則該判決逕依同法第一百五十條規定准為公示送達，已否生合法送達被上訴人之效力，即滋疑問。原審未遑查明該判決已否因合法公示送達而告確定，遽行判決，已嫌速斷。且該判決如已確定，被上訴人於該判決八十六年五月十四日經公示送達後之八十七年三月十七日始提起再審之訴，已否逾上開再審之訴之三十日不變期間，攸關被上訴人得否提起本件再審之訴之合法要件，原審未先為審究，徒以上述理由遽准為如被上訴人再審聲明之判決，亦有可議。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。

最高法院民事第五庭