最高法院九十一年度台上字第一五五九號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台上字第一五五九號

上訴人

乙○○

上訴人

甲○○

共同訴訟代理人

賴中強律師

共同訴訟代理人

陳錦隆律師

被上訴人

丁○○

　　　　　　　　丙○○

右當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國八十九年四月十二日台灣高等法

院第二審更審判決（八十八年度重上更㈠字第七七號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件上訴人主張：被上訴人丁○○於民國七十七年九月二十九日以被上訴人丙○○為連帶保證人，與伊簽訂「提供土地合作興建房屋契約書」（下稱合建契約），約定伊提供所有坐落台北市○○區○○段二小段四二、四五號土地二筆予丁○○，由丁○○出資並合併鄰地同小段四一、四三、四四、五二、五三、五四、五五、五六、五七之

一、五七之二、一００等號共十三筆土地建築地上二十六層、地下四層計三十層之大樓。詎丁○○既未依約就伊應分得之房屋於建造執照領取後一個月內辦理起造人名義變更；亦未於建造執照核發之日起四個月內開工興建，又未自開工之日起一八００個日曆天內完工；復未於核發使用執照後四個月內接通水電交屋；更未依約於核發建造執照時給付第二次保證金新台幣（下同）五百萬元，顯已違約。另依約丁○○於違約時，應於一週內將四二號土地應有部分九分之一、四一號、四四號土地（下稱四二號等三筆土地）以五百五十萬九千元出賣予伊。伊自得依合建契約第十四條、第十條之約定沒收丁○○已付之保證金、已建部分建物及進場材枓作為賠償，而請求丁○○就原判決附表（下稱附表）所示建物（房屋）以伊名義辦理保存登記及交付與伊，並給付伊違約金及將上述四二號等三筆土地所有權移轉登記與伊。因丁○○就該附表之建物申辦保存登記於公告程序中，經伊依土地法第五十九條第一項規定提出異議，由台北市古亭地政事務所（下稱古亭地政所）兩次調處均無法達成協議，伊又不服古亭地政所依土地登記規則第七十條規定所為之職權裁處等情，爰先位聲明求為：㈠確認上訴人乙○○對附表甲之一所示房屋之所有權存在；上訴人甲○○對附表甲之二所示房屋之所有權存在。㈡丁○○就附表甲之一所示房屋，以乙○○名義辦理保存登記並交付；就附表甲之二所示房屋，以甲○○名義辦理保存登記並交付。㈢確認乙○○對附表乙之一所示房屋之所有權存在；甲○○對附表乙之二所示房屋之所有權存在。㈣丁○○就附表乙之一所示房屋，以乙○○名義辦理保存登記並交付；就附表乙之二所示房屋，以甲○○名義辦理保存登記並交付。㈤被上訴人應連帶給付上訴人九百二十二萬元及自八十五年十二月一日（訴狀繕本送達翌日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈥被上訴人應自八十五年七月三日起至交付前開房屋之日止，按日連帶給付上訴人三十七萬八千三百五十三元。㈦丁○○應將四二號等三筆土地辦理所有權移轉登記予上訴人。若認為先位聲明第二、四項無理由時，則備位聲明求為命：㈠丁○○應將附表甲之一所示房屋交付乙○○，並於辦理保存登記之同時辦理所有權移轉登記予乙○○；附表甲之二所示房屋交付甲○○，並於辦理保存登記之同時辦理所有權移轉登記予甲○○。㈡丁○○應將附表乙之一所示房屋交付乙○○，並於辦理保存登記之同時辦理所有權移轉登記予乙○○；附表乙之二所示房屋交付甲○○，並於辦理保存登記之同時辦理所有權移轉登記予甲○○之判決（第一審判命被上訴人連帶給付上訴人六百三十七萬五千元之本息，駁回上訴人其餘請求。兩造各就其敗訴部分聲明不服。上訴人嗣於八十九年三月二十三日原審審理中追加先位聲明如上述先位聲明中之㈠、㈡、㈢所示；並就第一審判決附表一之一、附表一之二部分減縮如原判決附表乙之一、附表乙之二。）。

被上訴人則以：上訴人訴請履行契約之私權紛爭，均非涉及建物所有權第一次登記之爭議，其向地政機關所為之異議及提起本件訴訟顯非適法。又依土地登記規則第七十三條規定，建物第一次總登記應由原始起造人提出使用執照等文件為之，丁○○申請建物所有權第一次登記所據之使用執照既經審查無訛，於上訴人未依法訴請變更使用執照記載之起造人名義等事項之前，尚不得逕行起訴請求以上訴人之名義辦理保存登記，上訴人起訴以渠等名義辦理保存登記，於法亦有未合。又因上訴人未依約先騰空交付地上物予丁○○建築致訴訟，丁○○於八十年九月十六日始依確定勝訴判決執行騰空點交地上物，其違約責任自屬上訴人。且因上訴人一再以丁○○違約而拒收並退還所寄送之保證金，於丁○○開工後，又聲請法院為假處分，經訴訟始予撤銷假處分，益見丁○○無遲延完工之責任。上訴人非起造人，既無從推定為原始取得人，其以丁○○違約主張沒收建物、保證金等而謂其係原始取得，尤屬無據等語。資為抗辯。

原審廢棄第一審所為上訴人勝訴部分之判決，改判駁回其訴並駁回其上訴及追加之訴，無非以：兩造對於雙方簽訂系爭合建契約書及上訴人提供部分土地由丁○○合併鄰地共十三筆土地，建築地上二十六層、地下四層計三十層之大樓，丁○○業已興建完畢，並向地政機關申辦第一次建物保存登記，上訴人於地政機關依法公告程序中為異議，不服地政機關所為之調處，乃依土地法第五十九條第二項規定，提起本件訴訟等事實，均不爭執，觀之上訴人提起異議及本件訴訟之事由係依合建契約主張丁○○有遲延給付保證金、逾期完工及交屋等違約情事，請求違約之賠償，亦即沒收已建之建物，自屬合建契約債務不履行之違約賠償問題，為私權上之紛爭，非登記事項有關之事由，即與土地法第五十九條第二項規定之訴訟無涉。而系爭合建契約之土地有十三筆，除上訴人提供之四二、四五號二筆土地外，另外十一筆土地由丁○○及訴外人祭祀公業周嘉執等人所提供，是丁○○除提供資金興建房屋外，尚提供土地供建築之用，此與一方提供土地，一方出資興建之情形不同。就上訴人而言，僅盡提供部分土地之義務，毋庸提供資金即可分得房屋，他人分得之房屋若坐落於上訴人所提供之土地上，則上訴人需移轉登記該部分土地所有權予分得之人，若上訴人分得之房屋係坐落他人提供之土地上則享有向他人請求移轉該房屋之基地所有權之權利；就丁○○而言，其除提供自有及他人所有之土地與上訴人之土地合併外，尚提供資金興建房屋，並以建主名義申領建造執照，然後按比例分配房屋，再就各地主分得之房屋，變更起造人名義，足見系爭合建契約之內容，實具有互易之性質。上訴人先主張系爭合建契約為承攬性質，嗣後改為兼具買賣與承攬性質，其所分得部分之房屋為原始取得云云，委無足取。上訴人固主張，丁○○有⑴遲延交付第二次保證金五百萬元。⑵遲延完工。⑶未辦理起造人名義變更等三項違約情形。惟查，系爭合建契約第六條第一項第二款所謂「核發建築」時，與第三條所謂「建照領取」，不僅「建築」、「建照」用語不同，而一云「領取」、一云「核發」含義亦顯然有異，語意殊欠明確。雖本件建造執照於七十八年一月十六日核發，但其附表另記載：原核發執照字號：建（古亭）（羅）字第、、號建照房屋併案拆除。注意事項⑹結構外審後，應會同外審單位至工務局簡報等語，可見系爭合建案於丁○○領取建造執照時仍無法開工建築，須待結構外審通過會同外審單位至工務局簡報後始能施工開始建築，與契約第三條約定兩造應履行事項通盤考量，基於衡平原則，此第二次保證金應解釋俟建築結構外審通過，丁○○可以施工時始有給付之義務較為公平合理。上訴人主張「核發建築」係指核發領取建造執照云云，自不足採。又系爭合建契約第三條約定，上訴人應於建照領取三十日內，將地上物騰空，併同本約土地移交丁○○管業；丁○○應於建照領取一個月內將上訴人應分得之建物辦理起造人名義變更，第九條並約定，建築房屋基地上訴人應負責全部騰清遷出完畢，……否則……應負責丁○○因此所受之損失……丁○○未如期完成大廈工程或交屋，則逾期一日應賠償總工程費千分之一……。兩造均主張此為個別履行之義務而無同時履行抗辯之問題。查本件建造執照，工務機關係於七十八年一月十六日核發，建造人即丁○○為代表人之大都市建設開發股份有限公司（下稱大都市建設公司）則係於同年一月二十四日領取，依民法第一百二十條第二項規定，上訴人騰空交付建築基地之三十日期限，算至同年二月二十三日滿三十日為期限之末日。依民法第一百二十一條第二項規定，丁○○辦理變更起造人之一個月期限，算至同年二月二十四日屆滿一個月為期限之末日。是上訴人騰空交付建築基地之期限，即早於丁○○辦理變更起造人名義之期限一日。上訴人既未依約履行騰空交付建築基地之義務，反於七十八年四月二十二日以丁○○未依約辦理起造人名義變更為由而片面主張解除契約，要求收回彼等所提供之合建土地並沒收保證金；丁○○則於七十八年五月一日函覆及說明系爭合建工程需結構外審之緣由，並支付第二次保證金五百萬元，且要求上訴人辦理合建土地之點交事宜及起造人名義變更手續等，為上訴人所拒，丁○○乃訴請乙○○等履行騰空交地義務，經法院判決上訴人敗訴確定，而於八十年九月十六日始執行完畢，於八十年九月十八日再報開工，此有丁○○提出第一、二審法院及最高法院八十年度台上字第五七八號民事判決暨台灣台北地方法院民事執行處通知可稽。經丁○○於八十年七月十四日再通知上訴人領取保證金五百萬元，上訴人未予領取，旋於八十一年七月十八日委託律師函附退還五百萬元之支票，為上訴人所不爭執，則上訴人以丁○○違約片面主張解除契約，沒收保證金，顯違誠信原則。系爭契約建造執照之起造人變更，尚須上訴人之配合辦理，丁○○既數次函請上訴人配合辦理遭拒，依民法第二百三十五條但書規定，丁○○得以準備給付之事情，通知上訴人以代提出，顯見丁○○已盡契約之義務，並未遲延。上訴人主張丁○○有遲延辦理起造人名義變更云云，亦無足採。再依合建契約第三條之約定，丁○○應自開工之日算起一千八百個日曆天內完工，本件自七十八年十月十四日申報開工至八十五年三月四日取得使用執照完工止，日曆天雖為二三三一天，惟自七十八年十月十四日至八十年九月十六日止共計七百零四天（因上訴人未於約定期間內將系爭土地上建物騰空，丁○○乃訴請法院判決確定，而於八十年九月十六日始執行完畢），及自八十一年十一月五日至八十三年二月二十二日止共四百七十四天（上訴人聲請假處分後，建管處命令停工至八十三年二月二十二日始經訴訟准予復工），合計一千一百七十八天非可歸責丁○○而無法施工，依法應不算入丁○○之施工期間，經扣除後，丁○○就系爭大樓之實際工作日曆天為一千一百五十三天，未逾約定之一千八百日曆天，上訴人主張丁○○逾期開工、逾期完工，自非有理。而系爭合建契約既為互易契約，且由丁○○出資興建，上訴人並非出資興建之人，故彼等無論因合建契約而取得之房屋（即乙○○如附表甲之一、甲○○如附表甲之二之房屋），或基於合建契約主張沒收之房屋（即乙○○如附表乙之一、甲○○如附表乙之二之房屋），即屬因法律行為而取得，尚無原始取得所有權之餘地，依民法第七百五十八條規定，非經登記自不生效力；且上開房屋均以丁○○為起造人，亦需丁○○辦理所有權登記後，始有移轉登記所有權予上訴人之可能。上訴人既未取得所有權，逕依所有權人之地位分別訴請確認就該房屋有所有權存在，並請求丁○○分別以上訴人名義辦理保存登記，於法即屬無據。又依系爭合建契約第五條約定，上訴人應於建築房屋進行至結構體完成時，辦理土地合併事宜，然上訴人自認迄今仍未依約辦理，對於丁○○所分配取得房屋之基地所有權亦未辦理所有權登記予丁○○，故上訴人之土地移轉及交付與丁○○房屋所有權之移轉及交付具有對價關係。則丁○○自得拒絕房屋之交付及為房屋所有權之移轉登記。丁○○既無違約之事實，上訴人自無依系爭合建契約第十一條約定以丁○○違約而請求丁○○將四一號（五平方公尺）四二號（應有部分七‧七七平方公尺）四四號（一三平方公尺）土地，辦理所有權移轉登記權利。另上訴人追加之先位聲明亦非有理等詞。為其判斷之基礎。

按土地所有人提供土地，由建築商出資合作建屋，雙方按土地價款、房屋建築費比例，以分配房屋之約定，其契約之性質如何，應依其契約之內容並探求當事人之意思而決定之，非可一概而論。如契約當事人於訂約時言明，須俟房屋建竣後，始將應分歸地主之房屋與分歸建築商之基地互易所有權者，固屬互易契約。如契約約定建築商向地主承攬完成一定工作，而將地主應給與之報酬，充作建築商買受分歸建築商之房屋部分基地之價款，則屬買賣與承攬之混合契約。至若契約言明各就分得房屋以自己名義領取建造執照，就地主分得部分而言，認該房屋之原始所有人為地主，地主與建築商就此部分之關係則為承攬契約。本件兩造系爭合建契約第三條約定：「甲方即乙○○等依約應分得之建築物，乙方即丁○○應於建照領取後一個月內辦理起造人名義變更；乙方應於建照核發之日算起四個月內開工興建」，雙方約定係「就分得房屋以自己名義為起造人」，並非約定以丁○○為起造人於取得所有權之後，再移轉登記予上訴人以易其土地。則系爭合建契約是否為單純之互易？即非無審酌之餘地。又上訴人主張：系爭合建契約書之內容係沿襲自丁○○所經營之大都市建設公司與乙○○簽訂之土地合建房屋契約書，該契約書係記載第二次保證金於「核發建照」時給付五百萬元，非「核發建築」，而系爭合建契約係先以手寫方式備妥底稿再行打字完成契約書，手寫底稿第六條第一項第二款亦係記載第二次保證金於「核發建照」時給付五百萬元，足見系爭合建契約書第六條第一項第二款所謂「核發建築」係屬打字之錯誤云云（見原審重上卷一七三頁、一八九頁、二○○頁），攸關丁○○究應於何時給付第二次保證金，本院曾於前次發回時加以指摘，乃原審猶未查明上訴人此一主張是否可採，即有理由不備之違法。另依系爭合建契約第三條、第九條約定，上訴人應於建照領取三十日內將地上物騰空併同土地移交丁○○管業，否則，應負責丁○○因此所蒙受之損失；而丁○○應於建照領取後一個月內將上訴人應分得之建物辦理起造人名義變更，每逾期一日應賠償上訴人總工程費千分之一。雖上訴人之履行期先一日屆至，但此為個別履行之義務，無同時履行抗辯之問題等情，為原審認定之事實。則任何一方如違反上開約定，他方憑以解除契約，似屬依約行事，要難謂有違誠信原則。原審未依本院前次發回意旨審認丁○○有無違反上開約定，反以上訴人不先履行交地之義務，却以丁○○未辦理起造人名義變更，即予片面解約並沒收丁○○之保證金有悖誠信為由，而為不利於上訴人之判決，亦嫌速斷。再丁○○似未就其房屋所有權之移轉及交付，抗辯應與上訴人於建築房屋進行至結構體完成時，辦理土地合併事宜為同時履行，原審逕認丁○○得拒絕房屋之交付及房屋所有權之移轉登記，即屬難昭折服。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。

最高法院民事第七庭